Mediación y arbitraje

El Diario La Ley publica un artículo de Elías Campo Villegas (Juez, Notario y exvicepresidente del Tribunal Arbitral de Barcelona) sobre la posibilidad de que un árbitro pueda pronunciarse -de forma prejudicial- sobre una materia no sometida a arbitraje. Cuestión planteada al hilo de un supuesto de hecho en el que el árbitro, para resolver sobre la validez o nulidad de una Junta general de accionistas, precisaba que se decidiera previamente sobre la validez o nulidad de la revocación de las acciones y sobre su eficacia total recobrando el donante la totalidad de las acciones, debiendo ponderarse la circunstancia de que este juicio previo y necesario se estaba ventilando ante la jurisdicción ordinaria que en su día decidiría tan trascendente cuestión. Había así una cierta litispendencia o prejudicialidad que vedaba al árbitro la decisión directa y con efecto de cosa juzgada sobre el referido objeto de este arbitraje, la validez o nulidad de aquellas juntas generales de accionistas.

El ejemplo concreto a partir del cual se plantea la cuestión es el siguiente: Don A, titular de todas las acciones de la S.A. X, las donó por terceras partes iguales a sus tres hijos don B, doña C y doña D que fueron nombrados administradores conjuntos. Años después, por conflictos intestinos, el padre A revocó notarialmente la donación de las acciones efectuados en favor de las hijas C y D invocando como causas el incumplimiento de cargas impuestas y la ingratitud de las donatarias y recuperando tales acciones. Posteriormente el hijo B y el padre A celebraron Junta General de accionistas destituyendo a las administradoras C y D, modificando los estatutos y nombrando administrador al padre A. También las socias administradoras C y D con dos tercios de las acciones celebraron Junta General de accionistas destituyendo a A modificando los estatutos y nombrándose administradoras. C y D impugnaron ante un Juzgado de Primera Instancia la revocación de sus acciones, tanto por no existir las causas invocadas como porque la revocación no produce por sí la retransmisión de las acciones, precisándose para ello a su juicio resolución judicial.

En virtud de una cláusula estatutaria de sumisión arbitral se siguió el oportuno arbitraje en el que A y B pedían la nulidad de la Junta celebrada por C y D, frente a cuya petición por contra C y D piden la nulidad de la Junta celebrada por A y B.

Presentada la controversia en los términos expuestos, cobró relevancia, y se situó en el centro de la litis, el tema de la escritura de revocación de las acciones, respecto de la cual podría ser determinante la validez y eficacia de la misma, interfiriéndose problemas tanto de hecho (sobre la prueba del incumplimiento de las cargas impuestas y de los eventuales actos  injuriosos) como de derecho (alcance de los referidos hechos).

Con independencia de cuanto antecede existía otra cuestión de relevante trascendencia, cual es la eventual eficacia automática de la escritura notarial revocatoria.

La problemática apuntada debía interrelacionarse con el procedimiento que se seguía ante el Juzgado en el que se había solicitado que se decretara la nulidad de la revocación de la donación, circunstancia esta que exige atender a la eventual prejudicialidad civil que pudiera derivarse del concatenamiento de ambos procedimientos, arbitral y civil, y que por su relevancia merece un tratamiento específico.

En paralelo, con el problema que se acaba de plantear, surgía otro de especial calado que también afectaba a la competencia del árbitro. Se trataba de que esta se halla definida y nacía del art. 16 de los estatutos sociales en el que se contenía la sumisión arbitral para las cuestiones societarias entre la sociedad y sus socios o entre estos; pero no alcanzaba a la controversia sobre la revocación de la donación, lo que implicaba la necesidad de un estudio especial sobre el problema que surgía así.

De cuanto antecede resulta que el árbitro para resolver la cuestión básica sobre la validez o nulidad de las Juntas generales de accionistas precisaba que se decidiera previamente sobre la validez o nulidad de la revocación de las acciones y sobre su eficacia total recobrando el donante la totalidad de las acciones, debiendo ponderarse la circunstancia de que este juicio previo y necesario se estaba ventilando ante la jurisdicción ordinaria que en su día decidiría tan trascendente cuestión. Había así una cierta litispendencia o prejudicialidad que vedaba al árbitro la decisión directa y con efecto de cosa juzgada sobre el referido objeto de este arbitraje, la validez o nulidad de aquellas juntas generales de accionistas.

En este caso concreto, el autor habla de la imposibilidad de suspender el procedimiento arbitral radicaba en el hecho insalvable de que las partes contendientes fijaron una fecha límite para dictar el laudo. Transcurrido dicho término el árbitro habría dejado de ser tal y el arbitraje extinguido y sin posibilidad de reanudación cuando llegara el momento previsto en la suspensión. La suspensión que se derivaría de una aplicación estricta, pero improcedente, del art. 43 LEC, determinaría que el procedimiento

arbitral se continuara una vez resuelta la prejudicialidad anteriormente descrita y explicada. De acceder a esta suspensión el laudo que se dictara lo sería fuera de plazo.

Tanto en la nueva Ley de Arbitraje como en la de 5 de diciembre de 1988, se ha dotado de amplio margen a la autonomía de la voluntad de fijar el plazo dentro del cual debe dictarse el laudo por los árbitros. La previsión contemplada en el art. 30 de la Ley de 1988 y en el art. 37.2 de la actual es «si las partes no hubieran dispuesto otra cosa (…)».

Los árbitros, al aceptar el encargo deferido, contraen la obligación de cumplirlo en el plazo prescrito por las partes.

Tradicionalmente se ha considerado que el laudo dictado fuera de plazo adolece del vicio de nulidad.

En el arbitraje el plazo para laudar no es un mero requisito de forma. Tiene un relieve y trascendencia esencial, muy diferente de lo que ocurre en el plazo para dictar sentencia por los órganos jurisdiccionales. Como el plazo fija los límites de las facultades del árbitro, la emisión tardía del laudo lo vicia de nulidad por haber cesado la «jurisdicción» de aquel. Quizá incluso su vicio sea el de la inexistencia como sostiene cierta doctrina.

Esta postura de la inexistencia del laudo dictado fuera de plazo encuentra perfecto encaje con el criterio de la nueva ley que, tras la expiración del plazo sin que se haya dictado el laudo decreta la terminación de las actuaciones arbitrales y el cese de los árbitros (art. 37.2, último párrafo). Ello implica, que, vencido el plazo, ni hay procedimiento arbitral ni hay árbitros. Quien fue árbitro ya no lo es, y en modo alguno puede proceder a la reapertura del procedimiento ni arrogarse un carácter del que carece.

Además de lo dicho no resulta ocioso el presentar las consecuencias absurdas e incongruentes a donde conduciría la solución de suspender el procedimiento ínterin se resolviera la cuestión prejudicial civil por los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, lo que ocasionaría una situación de indefinición que podría tener el término de los años que pudiera durar la primera instancia ante el actual Juzgado de Primera Instancia, más la apelación y casación. El procedimiento arbitral seguiría en situación de eventual reapertura, produciéndose, entre otros, dos problemas. Ante todo, uno de orden procedimental, pues se tendría un procedimiento judicial que se había iniciado en los términos propuestos por la parte Instante y contestado por la Instada, más el contenido de la demanda reconvencional y su contestación. Así las cosas, al reabrirse el procedimiento arbitral suspendido por consecuencia de la sentencia judicial firme sobre la cuestión prejudicial, resultaría palmario que la litis tendría en adelante un contenido distinto del que las partes habían dado al pleito original, es decir, no habría identidad de las bases fácticas y jurídicas entre su origen y el replanteamiento posterior. Una de las partes instaría la reapertura del arbitraje en términos tales que equivaldrían a una nueva demanda, que forzosamente tendría que ser contestada; y luego ¿qué? Pero todavía surgiría el problema subjetivo del árbitro pues se especularía sobre si le alcanza el nombramiento para un tema cuyo mandato se extinguió el 29 de octubre de 2010, sin olvidar que el mismo árbitro viviera y fuera capaz, porque entonces habría que resolver en nombrar otro que, a su vez, tendría que actuar no solo sobre la parte del procedimiento prorrogado sino sobre todo el procedimiento suspendido, teniendo que apreciar incluso la prueba practicada por otro árbitro años antes.

El resultado de las consideraciones que preceden situaron al árbitro ante la imposibilidad de resolver sobre la nulidad de la junta de accionistas, mientras no se decidiera previamente sobre la validez y eficacia de la revocación de la donación de acciones, cuestión prejudicial civil sobre la que el árbitro carecía de competencia para decidir con eficacia de cosa juzgada, pero no podía suspender el procedimiento, dado el significado del plazo en el arbitraje. En definitiva el árbitro no podía entrar a resolver el fondo de la cuestión básica del arbitraje mientras no se decidiera la prejudicialidad civil de la que estaba entendiendo el Juzgado de Primera Instancia, pero tampoco podía suspender el procedimiento arbitral. Más, al mismo tiempo, estaba obligado a dictar un laudo para dar cumplimiento al deber contraído por la aceptación del cargo deferido. Se precisaba pues un laudo que resolviera sobre las peticiones formuladas en los escritos de alegaciones y reconvención pero sin decidir el fondo de las mismas con carácter definitivo de cosa juzgada. De esta manera se abrían al árbitro dos cuestiones para dar cumplimiento al encargo deferido una de carácter procedimental y otra sustantiva y de fondo.

1. No ha sido insólito, y lo advierte cierta doctrina, que en la práctica forense el árbitro tenga que resolver, como antecedente necesario para la decisión principal, ciertas cuestiones que no son en sí arbitrables o no le han sido expresamente sometidas. El laudo no queda por ello viciado de nulidad, ni por resolver temas no arbitrales ni por incongruente. Lo prejudicial, observa MUÑOZ SABATÉ, sirve como antecedente para el juicio, pero sin efecto de cosa juzgada. De esta manera el árbitro puede y debe, como regla, conocer y enjuiciar cuestiones distintas del tema principal del procedimiento arbitral pero que sean antecedente, lógico jurídico de aquel. Resulta inadmisible que sea una cuestión prejudicial dé lugar a la suspensión del procedimiento hasta que el Tribunal competente se pronuncie al respecto, y ello, tanto por lo dicho anteriormente sobre la inviabilidad de suspender el trámite del arbitraje como por las consecuencias que se producirían de inadmisibles dilaciones. Ahora bien, la apreciación que se haga de la cuestión prejudicial no tendrá más alcance y trascendencia que la de servir de base al juicio lógico del caso que se debate, sin ningún valor fuera del mismo, sin consecuencia de cosa juzgada.

2. De esta manera quedó abierta a la competencia del árbitro un problema del que está atendiendo la jurisdicción ordinaria: la eficacia o invalidez de la revocación de la donación de acciones efectuada, si bien a los solos efectos de decidir en este arbitraje. Ahora bien, de los diferentes problemas que se debatieron en aquel procedimiento sobre la referida escritura notarial de revocación, aparece en primer plano la relativa a su eventual eficacia automática respecto de la recuperación por el donante de la titularidad de las acciones, o bien, por el contrario, a considerar que el acto revocatorio no tiene trascendencia real ipso iure facultando únicamente, ante la oposición de los donatarios, a exigir judicialmente la declaración de su eficacia.

Para resolver esta cuestión no puede olvidarse que la donación constituye un contrato que liga a las partes sin que pueda quedar al arbitrio de una de ellas su resolución, a no ser que exista una causa legal que permita al donante dejarla sin efecto. Efectuada la revocación surge para el donante la facultad de recuperar la propiedad del bien donado, para lo cual será preciso ejercitar la correspondiente acción judicial que tendrá una doble vertiente, la de obtener una resolución declarativa de que la revocación estuvo jurídicamente bien hecha, produciendo así sus efectos ex tunc, y además una condena al donatario para la restitución de lo donado. Lo que

no resulta de la revocación es que por ella misma se produzca ipso iure el efecto traslativo de la propiedad de lo donado. En este punto no puede admitirse que el ordenamiento jurídico haya dejado el vínculo contractual de la donación a la voluntad unilateral de una de las partes mediante la revocación que no es otra cosa que un negocio jurídico unilateral. La certeza y alcance de la causa motivadora de la revocación nada más puede tenerse por hecha con eficacia, bien aceptándola el donatario, bien por la necesaria sentencia judicial. No es que la revocación precise de aprobación judicial, sino de una declaración de los tribunales de que la misma estuvo bien hecha; pero, ínterin no se produzca esta resolución judicial no habrá certeza jurídica apreciable sobre la validez o no de la revocación. Consideraciones estas que impiden aceptar la tesis de que el negocio jurídico unilateral de la escritura notarial de revocación produjera automáticamente el efecto de transmitir ipso iure la propiedad de las acciones donadas al patrimonio del donante. En definitiva, son los mismos efectos que la doctrina y la jurisprudencia predica de la acción resolutoria por incumplimiento de las obligaciones recíprocas del art. 1124 CC extensible a la contratación en general.

Y esta solución que se propugna para este laudo encuentra firme apoyo, tanto en la jurisprudencia del Tribunal Supremo como en la mejor y mayoritaria doctrina científica del Derecho civil de Cataluña así como la referente al CC del Estado.

De cuanto antecede resulta que la escritura notarial de revocación de la donación no produjo por sí misma el efecto de que se retransmitieran automáticamente las acciones donadas a favor del padre donante cuyo efecto solo se decidirá mediante la resolución judicial firme que en su día pueda dictarse. Así pues en la junta general de accionistas en que compareció el representante de dicho señor careciendo este de toda acción que le legitimara para intervenir en ella, se produjo la nulidad de la misma y de los acuerdos adoptados, pues en definitiva en aquella junta, concretamente se infringieron las normas dimanantes de los arts. 110 y 111 Ley de Sociedades Anónimas, pues, desaparecida de la escena la presencia del padre, resultó que la Junta se celebró con una lista de asistentes errónea, ya que en ella se contaba con asistir dicho señor con una representación del capital social totalmente inexistente. Más la nulidad no solo se ampara en violar determinados preceptos de la Ley, sino que todo el complejo negocio jurídico que implicó la constitución y celebración de la Junta general y los acuerdos sociales que en ella se tomaron se amparó en la base del porcentaje que se proclamaba del donante que había revocado su donación, base y presunción inexistente.

Fuente: Diario La Ley