Mediación y arbitraje

Du 4 au 7 juillet 2012, les Troisièmes Assises Internationales de la Médiation Judiciaire se sont tenues sous le haut patronage de Madame Christiane Taubira, Ministre de la Justice, Garde des Sceaux, à Aix-en-Provence, à la faculté de droit.

Ce colloque a été organisé conjointement par la section française du Groupement Européen des Magistrats pour la Médiation (Gemme-France), par la Conférence Internationale de la Médiation pour la Justice (CIMJ), ainsi que par Aix- Médiation. Il a été certifié par l’Organisme Universitaire, Institut de Formation à la Médiation et à la Négociation (IFOMENE), et par la Chambre Nationale des Praticiens de la Médiation (CNPM).

Ces Troisièmes Assises Internationales ont permis de rassembler environ 200 participants, représentant 17 pays d’Europe, d’Afrique, d’Asie, d’Amérique du Nord et d’Amérique du Sud qui ont échangé sur les bonnes pratiques en la matière. Juges, Avocats, DRH, Directeurs Juridiques des entreprises, Médiateurs, tous ceux qui de près ou de loin sont concernés par les conflits, s’y sont retrouvés. Le succès de ces journées a dépassé toutes les espérances et les participants ont décidé de se retrouver l’an prochain pour les Quatrièmes Assises Internationales.

1. Tables rondes

L’ouverture du Colloque a été faite par Catherine Husson-Trochain, Premier Président de la Cour d’appel d’Aix en Provence, par Catherine Jonathan Duplaa, Bâtonnier de l’Ordre des Avocats d’Aixen en-Provence et Présidente dA’  ix-Médiation, par le Bâtonnier Dominique Chabas, Président Délégué d’Aix Médiation et par la Bâtonnière Paule Aboudaram, Vice-Présidente du Conseil National des Barreaux.

Le Colloque a débuté par des mots d’accueil de Jaime Cardonna Ferreira, Premier Président Honoraire de la Cour Suprême du Portugal, Professeur à l’Université de Lusiada, Président de Gemme.

Je vais vous dire quelques mots en tant que Présidente de Gemme-Europe.

Je voudrais  tout d’abord remercier Madame Béatrice Blohorn-Brenneur  d’avoir fondé le Groupement Européen des Magistrats pour la Médiation (GEMME) dont nous allons célébrer en 2013, le 10ème anniversaire. C’est un bon exemple de l’unité dans la diversité.

Pour moi, juge, la Justice est une valeur, la raison d’être de tous les systèmes, de tous les chemins, de toutes les vies qui se dédient à séparer le bien du mal et à chercher la paix de la tranquillité et du bien-être pour nos concitoyens. La médiation est beaucoup plus qu’une simple technique de réalisation d’accords. Il s’agit, d’une part, de la possibilité des intéressés eux-mêmes de trouver des solutions qui leur conviennent, qui correspondent à une vision post moderniste de la justice. D’autre part, en permettant que les solutions découlent de la volonté des intéressés eux- mêmes, de leur donner la conviction que personne n’a perdu et que tous ont gagné.

L’idéal    du   Groupement   Européen   des Magistrats pour la Médiation est de croire que nous les Juges, les Avocats, nous ne sommes pas importants, mais que ce sont les Justiciables qui le sont, ceux qui ont faim et soif de justice et le mariage harmonieux entre la Juridiction et la Médiation va permettre de combattre les injustices et celle en particulier du délai non raisonnable des solutions. Gemme proclame aussi que la compréhension, la communication, la communion, unissent et donnent la paix. Gemme proclame enfin un idéal d’harmonie qui est caractéristique de notre vieille Europe, berceau d’idées magnifiques qui ont été de bonnes utopies, et sont aujourd’hui des réalités du monde entier. La bonne utopie n’est pas l’irréalisable, c’est ce qui n’est pas encore réalisé ! Et permettez-moi de dire, en rappelant  le Festival de Musique d’Aix-en-Provence : à la lumière de la justice, éloigner la Juridiction de la Médiation serait interpréter une symphonie avec un  seul instrument.  Impossible. Et, vraiment, l’harmonie de la bonne musique est ce qui peut le mieux rapprocher les personnes à Dieu.

La première table ronde, « Conciliation  et Médiation prud’homale  » était présidée par Beatrice Blohorn-Brenneur, Médiatrice du Conseil de l’Europe,  Président de chambre Honoraire à la Cour d’appel de Lyon, Présidente de Gemme France et de CIMJ Beatrice  Blohorn-Brenneur est  l’auteur d’ouvrages dont « Justice et Médiation, un Juge du travail témoigne », « Stress et souffrance au travail, un Juge témoigne » et a dirigé des livres collectifs : « Panorama  des Médiations du Monde » et « Overview of Judicial Mediation » C’est tout d’abord Jacques Salzer, Universitaire (Paris Dauphine et CNAM, co-créateur de formation à la Médiation et à la Conciliation et à la Médiation (Paris V, ENM…), auteur du livre collectif « Méthode de Médiation » paru aux Editions Dunod en 2011, qui a précisé les concepts de « Conciliation  et Médiation, une méthode commune ? Qualités, compétences et formation. »

Jacques Salzer s’interroge : Y a-t-il des différences de méthodes entre Conciliation et Médiation ? Une compétence professionnelle et des qualités spécifiques sont utiles pour amener à un accord : la connaissance des sources de conflit et de leur escalade, le questionnement, 1′écoute active, la vérification de compréhension réciproque, l’accueil des ressentis, la connaissance  précise de méthodes de résolution de problèmes, tout ceci nécessite une formation, mais laquelle ?

– Puis, Isabelle Burlat, Avocat au Barreau de Saint Etienne, Médiateur a exposé la Mediation Conventionnelle,

La « Médiation conventionnelle » ici visée, l’est au sens de « Médiation  Extrajudiciaire » – par opposition à la Médiation Conventionnelle décidée par les parties dans le cadre d’une procédure. Elle se définit comme un mécanisme qui n’est pas « généré » par le juge et qui ne se déroule pas « sous son égide », mécanisme par lequel :

– deux ou plusieurs personnes conviennent, soit à l’initiative de l’une d’elles, soit celle de l’un des conseils, de tenter de mettre fin à un différend,

– en faisant appel à un tiers qualifié qui aura pour mission de résoudre ce différend en prenant soin de faciliter, voire de reconstruire, le dialogue entre elles.

La Mediation Conventionnelle peut ainsi se dérouler avant le procès, pour tenter de l’éviter, mais aussi après, pour gérer les conséquences d’une décision. Elle suppose  avant tout que les protagonistes et leurs conseils soient à même d’identifier si le contexte contient, en lui-même, des indices de nature à favoriser une solution de médiation. Son cadre « extrajudiciaire » suppose ensuite, et surtout, que des garanties soient apportées quant aux modalités pratiques de mise en œuvre du processus de médiation et quant à la sécurité juridique post médiation. (…)

– Catherine Guy, Médiatrice en entreprise. Activité exercée au titre d’élue du personnel, Secrétaire Adjointe du Comité d’Entreprise, Déléguée du personnel et Membre du CHSCT, Journaliste Rédactrice en Chef Adjointe de la revue  d’une  Organisation Professionnelle Agricole (60 salariés permanents) a témoigné de l’expérience d’une Déléguée du personnel qui a mené une Médiation entre un cadre et la Direction dans un contexte de crise interne. Un Ingénieur Régional avec 20 ans d’ancienneté est candidat depuis plus d’un an à un poste de Chef de Service, à l’occasion d’un départ en retraite. Le Directeur vient d’être remercié par le Président, qui nomme deux ingénieurs co- directeurs. Ceux-ci écartent sa candidature au profit   d’un    candidat   externe.   Colère, incompréhension, blocage    relationnel… Informée et saisie par les deux parties,  je propose d’intervenir en Médiation. Posture inhabituelle pour un Délégué du personnel ! Résultat : respect de mon rôle de Médiatrice, expression des deux côtés, mise en place d’un bilan de compétence pour l’Ingénieur, déblocage de la relation  de travail, lancement  d’une réflexion sur les entretiens annuels pour tout le personnel, et engagement dans une formation à la médiation.

– La Complémentarité de la Conciliation et de la Médiation devant le Conseil de Prud’hommes, a été précisée par Abder Ait Ouali, Conseiller Prud’hommes  Paris, Médiateur Abder Ait Ouali a fait une étude comparative entre la procédure Prud’homale et le processus de Médiation. Cette étude s’appuie sur une approche Tao-Paradoxale basée sur  la symbolique du Yin et du Yang pour rappeler que rien n’est complètement noir et que rien n’est complètement blanc. Cette notion de dualité sous forme de complémentarité est l’un des principes fondamentaux de la philosophie chinoise qui voit dans le conflit non pas seulement un danger, mais aussi une opportunité ; à travers un savoir-faire Yang dans un savoir être Yin, comme posture dans la résolution des conflits. Ce qui implique pour les  Conseillers Prud’hommes   de  voir  la Médiation non pas comme un danger, mais comme une opportunité d’accomplir leur mission : concilier les parties. En faisant de la conciliation non pas un bureau d’enregistrement de l’impasse, mais un lieu ouvert à l’accord et, pourquoi pas, à la réconciliation. Ce qui passe avant tout par un gros travail d’information et de formation.

– La Conciliation et la Médiation  devant le juge départiteur, est pratiquée par Soleine Hunter- Falck, Vice-Président, Juge départiteur au Conseil des Prud’hommes de Nanterre Soleine Hunter Falck a présenté la démarche d’un Juge départiteur au sein d’un Conseil de Prud’hommes comme celui de Nanterre. Après avoir donné quelques éléments caractéristiques de ce Conseil des Prud’hommes hors norme, elle pose la question du statut du Juge départiteur dans un Conseil de Prud’hommes et de ses marges de manœuvres pour proposer tant la Conciliation que la Médiation dans cet univers particulier.  Soleine Hunter Falck a donné des exemples actuels de processus de Médiation effectivement introduits dans des CPH sur le Territoire National et s’est interrogée sur les conditions d’une évolution favorable.

– La Mediation devant la Cour d’Appel a été magistralement exposée par Jacques Duplat, Premier Avocat Général Honoraire à la Cour de Cassation, Vice-Président  de Gemme- France.

Pour Jacques  Duplat,  si les ambiguïtés des rapports entre la conciliation et la médiation freinent  actuellement l’introduction  de  la Médiation devant les Conseils de Prud’hommes, de nombreux arguments militent en faveur du développement de la Mediation devant les Chambres Sociales des Cours d’appel.

Les diverses expériences conduites devant les Chambres Sociales des Cours d’Appel démontrent la nécessité, pour que la Médiation se développe, de donner une information utile aux parties, le plus en amont possible, à la suite d’un tri des affaires lors de l’enrôlement, soit dans le cadre d’audiences spéciales de proposition de médiation tenues par le Juge, soit dans le cadre de permanences d’information assurées par les médiateurs eux-mêmes.

A titre subsidiaire, les affaires médiables peuvent être repérées au cas par cas en cours de procédure et la Médiation  proposée par le Juge au cours de l’instruction de l’affaire ou, comme « ultime chance » au moment de l’audience de plaidoiries.

– Enfin cette table ronde a été clôturée sur le thème “Mediation et Risques Psychosociaux”, par Jean- Edouard Gresy, Anthropologue, Médiateur et formateur, Auteur du livre « Gérer les risques psychosociaux » aux éditions  ESF. Harcèlements, stress, burn-out, dépression et suicide sont ces dernières années étroitement liés au monde du travail et concernent un nombre grandissant de salariés. Le débat autour des RPS remet en question les méthodes de management et l’organisation du travail. Comment conjuguer bien-être et efficacité au travail ?

La dimension subjective du bien-être au travail est indissolublement  liée au travail bien fait et, à la possibilité d’en débattre avec ses pairs. En réhabilitant une conflictualité productive au sein des organisations, de nouvelles perspectives de développement de la Médiation se font jour. Pour replacer l’Homme au cœur du dessein de l’entreprise, cette intervention propose de mieux identifier les symptômes et les causes du mal- être au travail, et comment réagir à bon escient…et tout particulièrement avec les outils et l’esprit de la Médiation.

« Conciliation, Mediation, Point de vue des Syndicats  »

La seconde table ronde de la matinée a été remarquable par l’intérêt du sujet et la vivacité des débats. Elle portait sur : « Conciliation, Mediation, Point de vue des Syndicats ». Elle a été présidée par Jean-Luc Pierre, Vice-Président au Tribunal de Grande Instance de Vienne. Pouvait-on trouver meilleur Président autour d’un sujet d’actualité aussi crucial ? : Jean-Luc Pierre a débuté sa carrière dans la grande distribution.  Il a occupé, des 1978, le poste de Directeur  des  Ressources Humaines  de plusieurs Sociétés de 900 à 7000 personnes, avant de se retrouver à la Direction d’Entreprise et Management Général de grands groupes, comme Genty-Cathiard, Yoplait ou des filiales du groupe Bongrain. En 2000, Jean-Luc Pierre a été nommé conseiller à la Cour d’Appel de Grenoble et depuis 2008, il est Vice-Président au Tribunal de Grande Instance de Vienne. Des représentants du MEDEF, CGT, CGT-FO, CFDT, CFTC, sont venus nous dire comment ils voyaient l’avenir de la Juridiction Prud’homale et des procédures amiables, notamment la Conciliation. C’était  une grande première. Débats passionnants. Chacun dans l’écoute réciproque a fait part des divergences de points de vue mais aussi des points d’accord et tous ont décidé de se revoir à Paris pour continuer l’échange.

En France

– Jacques Frédéric Sauvage, Président du Conseil de Prud’hommes de Paris, MEDEF, Membre du Conseil Supérieur de la Prud’homie  (CSP), Directeur Général Adjoint de la Société Immobilière d’Economie Mixte de la Ville de Paris Pour Jaques Frédéric Sauvage, la Médiation  a- t-elle vocation à s’appliquer devant les Conseils de Prud’hommes ? Cette question mérite d’être posée dès lors que la vocation première des Conseillers Prud’hommes est de concilier les parties.  Les Conseillers s’attachent,  à cette mission et, contrairement à certaines idées reçues, y arrivent plus souvent que ce qui est généralement avancé. La médiation apporte-t- elle un plus ?

En outre,  le fonctionnement  paritaire des Conseils de Prud’hommes et les sensibilités différentes  des  Conseillers Prud’hommes constituent une difficulté par la manière différente qu’ont les uns et les autres d’aborder les solutions à trouver pour aboutir. Il reste de nombreuses ambiguïtés à lever. Jacques Frédéric Sauvage n’est pas persuadé que la Médiation soit, dans les conditions actuelles, adaptée à nos procédures.

– Chantal Verdin, Ancienne Présidente du Conseil de Prud’hommes de Paris, Membre du Conseil Supérieur de la Prud’homie, représentait  la CGT. ChantalVerdin assure laformation des Conseillers Prud’hommes au sein de PRUDIS -CGT.

La CGT est fermement opposée à la Médiation dans les CPH, souligne Chantal Verdin. Pour elle, c’est faire sortir le contentieux des enceintes prud’homales, tirer le droit vers le bas, à terme remettre en cause la notion de parité, et donc l’existence même de la Justice Prud’homale, marchandiser le contentieux du travail par une procédure payante, et privatiser le contentieux social. La Médiation fait double emploi avec la Conciliation qui est l’essence même de la juridiction prud’homale. Parmi les causes du faible taux de Conciliation (10%), on relève :

– une méconnaissance par les Conseillers Prud’hommes des pouvoirs qu’ils détiennent, et du rôle actif qu’ils doivent jouer dans la recherche d’un accord en préservant les droits des parties.

– une conception différente des deux collèges : Pour le collège  salarié,  il est nécessaire de connaître  le litige en étudiant la matérialité des faits. Pour une grande partie du collège employeur, le Bureau de Conciliation est le lieu de prise d’acte d’un accord intervenu ou non entre les parties.

– un temps trop court à consacrer à chaque affaire.

– l’absence trop fréquente des parties. Il convient de donner les moyens nécessaires aux CPH afin de redynamiser la conciliation.

– Puis ce fut le tour de Patrick Tylec, Président de la Section Industrie du Conseil des Prud’hommes d’Evreux, formateur des Conseillers Prud’hommes FO, de nous donner le point de vue de la Confédération  Générale du Travail – Force Ouvrière, (CGT-FO)

Il souligne que pour pouvoir se prononcer en toute objectivité sur le besoin ou non d’introduire une procédure de Médiation devant la juridiction prud’homale, il y a lieu de connaître et de maîtriser l’une des spécificités de cette dernière au travers notamment de son audience de conciliation, de son mode de fonctionnement, et sa composition.

–  Pierre  Fosse, Président de  l’institut  de Formation  des  Conseillers Prud’hommes (IFCP), membre du Conseil Supérieur de la Prud’homie,   CFTC,   indique  que  le  mot « médiation  » fait partie du vocabulaire de la CFTC.  «  Nous utilisons la  Médiation et lA’  rbitrage dans le cas de conflits internes. Par contre dans le domaine prud’homal nous ne sommes pas favorables à la Médiation telle qu’elle existe actuellement. Nous souhaitons non seulement le maintien mais également le développement de la Conciliation.  La Conciliation a pour nous au moins deux avantages sur la Médiation  elle est gratuite et pratiquée de façon paritaire. Elle préserve ainsi l’esprit de l’institution prud’homale. Nous ne pensons pas qu’elle puisse permettre de faire gagner du temps aux Justiciables. De plus, les Justiciables n’ont pas à payer pour compenser un désengagement de l’Etat. Une généralisation de la Médiation risque d’entrainer une privatisation de la Justice et nous ne voulons pas de cette dérive. Par ailleurs, la CFTC est favorable à la Médiation dans certains conflits collectifs du travail, mais c’est un autre sujet. »

– Enfin, Gil Soetemondt, Vice-Président du Conseil de Prud’hommes de Paris, représentait la CFDT. Son intervention a porté sur les chiffres de la Conciliation les chiffres collatéraux c’est à dire les affaires qui quittent le Conseil sans avoir fait l’objet d’un jugement au sens « je gagne, je perds », sur le besoin pour les élus de connaître réellement les textes qui encadrent le fonctionnement du Bureau de Conciliation, les peurs ou les craintes des élus à participer activement à cette phase essentielle de la prud’homie et sur la responsabilité des autres acteurs.

Le lendemain, l’ouverture a été donnée par l’exposé de la Conciliation et Médiation Prud’homale dans d’autres pays La Présidente :  Colette Sant, Présidente de Chambre Honoraire à la Cour d’Appel  de Versailles, Médiatrice a tour à tour donné la parole à:

– Hassan Alami, Représentant Patronal, Président du Centre Euro-Méditerranéen de Administrateur de CIMJ, pour la Médiation au Maroc,

– puis à Nikolaus Notter, Ancien Président de Chambre auprès du Tribunal de Travail de Munich, Avocat, Médiateur et Conciliateur qui a exposé la Médiation et la Conciliation  en Allemagne:

Les conflits collectifs entre employeurs et les travailleurs à l’intérieur des établissements se règlent en grande partie par la co-décision entre l’Employeur et le Conseil d’Etablissement. Les conflits individuels, surtout à l’occasion de licenciement, trouvent leur solution en majorité à l’amiable devant les Tribunaux du Travail.

Le nombre des conflits dont un Médiateur Conventionnel ou Judiciaire peut s’occuper est donc très limité.

65% des litiges du travail sont réglés à l’amiable devant les Tribunaux du Travail en moyenne en Allemagne. Il y a d’abord  l’audience  de Conciliation devant le Juge Professionnel uniquement (Président de Chambre); si la Conciliation échoue il y a une deuxième audience devant la Chambre (Président et deux Prud’hommes)  ;  au cas où il  n’y  a pas de règlement à l’amiable pendant cette audience, le Président de Chambre après délibération avec les deux Assesseurs Prud’hommes  peut prononcer un jugement. Mon taux de conciliation  était plus élevé  que les 65 % mentionnés : pendant mes dernières années d’activité comme Juge, plus que 90 % des litiges dont je me suis occupé ont trouvé un règlement à l’amiable, en général pendant l’audience de conciliation. Dans les livres de Béatrice Blohorn- Brenneur  « Justice et Médiation » et « Stress et souffrance au travail », il est mentionné que le taux de conciliation, en France, qui était, en 1850, de 85  %, est tombé à 10% la nécessité de changer, non pas la législation, mais l’esprit des Juges pour passer de la culture de la confrontation à la culture de la négociation et de La Médiation.

Albertina Aveiro Pereira, Juge à la Cour dA’  ppel de Porto a fait le point de la Médiation et de la Conciliation au Portugal : la Conciliation et la Médiation constituent deux instruments importants pour la résolution des conflits. Bien que dans la pratique n’existe pas de différence substantielle entre les deux, le Législateur les traite séparément. Pour la mise en œuvre de la Conciliation Judiciaire, il est indispensable de donner une formation spécifique aux acteurs de la Conciliation,  de consacrer les principes fondamentaux régulateurs et de prévoir des manuels de bonnes pratiques. Parce qu’elle pourra constituer un facteur important de pacification  sociale la Médiation doit être encouragée.

Le Bilan et l’avenir de la Conciliation et de la Médiation Prud’homale a été fait par Béatrice Blohorn-Brenneur :  selon la Présidente de Gemme-France, Conciliation et Médiation sont deux  modes  amiables de  règlement des différends. Alors que la Conciliation permet aux Conseillers Prud’hommes, dans le bref temps qui leur est imparti, d’amener les parties à résoudre le litige juridique dont ils sont saisis, la Médiation a pour but la résolution du conflit personnel que vivent les parties et se déroule sur trois mois. Schématiquement, on pourrait dire que le Juge cherche à amener les parties à un accord dans les termes du litige dont il est saisi, à travers les pièces du dossier qui lui est soumis (partie visible de l’iceberg), alors que la Médiation est parfois plus tournée vers la recherche d’un accord qui tient compte des intérêts réciproques des parties, après avoir dissipé les malentendus, fait émerger le non-dit et accueilli les ressentis, (partie invisible de l’iceberg).

Conciliation et Médiation ont en commun d’être deux modes amiables de pacification des conflits. Le taux de Conciliation en France est insuffisant (moins de 10%). Il est important de rechercher comment la développer.

Le jeudi 5 juillet a été occupé par les ateliers. Les participants se sont retrouvés en congrès en plénière le vendredi 6 juillet au matin autour de la table ronde : Médiation en Europe et dans le Monde.

Un film sur les Médiations du Monde a tout d’abord été projeté : « les premières Assises Internationales de la Médiation Judiciaire » et présenté par Beatrice Blohorn-Brenneur, démontre qu’au même moment de l’Histoire de l’Humanité les pays des 5 continents insèrent la Médiation ou la Conciliation  dans leurs systèmes judiciaires.

« Médiation dans les différentes Cultures »

La table ronde « Médiation dans les différentes Cultures » était animée par Cristina Zucchi, Juge à la Cour d’appel de Sao Paulo, Brésil

– La Médiation en Chine : Xiao-Lin Fu-Bourgne Xiao Lin Fu-Bourgne, Médiatrice Paris-Pékin et Avocat Consultant au Cabinet Bignon Lebray est Assistance et Conseil dans le règlement des litiges commerciaux  auprès des entreprises françaises et chinoises.  Pour Xiao Lin Fu- Bourgne,  depuis une  dizaine d’années,  la Médiation en Chine poursuit son chemin d’évolution et se construit : la première loi sur la Médiation populaire votée en août 2010 est entrée en vigueur le 1er janvier 2011 ; la Cour Suprême a publié en juillet 2009 un avis relatif à la création d’une « connexion entre procédure judiciaire et Médiation », nouveau système pour la Médiation dans le règlement des litiges commerciaux. Et simultanément, se poursuivent les chantiers ouverts pour la réforme de la médiation administrative et pour la réforme des dispositions concernant tous types de médiation dans les textes de procédure civile. Xiao Lin Fu-Bourgne a exposé le nouveau système de «  connexion entre Procédure Judiciaire et Médiation  » pour comprendre le fonctionnement et les caractéristiques  de ce nouveau système pratiqué avec enthousiasme et efficacité par les centres de médiation du CCPIT et les Tribunaux dans les grandes villes chinoises.

Puis, Simon Wesley, Avocat et Enseignant à l’Université de Lyon III, a analysé le contrat de Médiation en droit comparé/anglo-saxon et de Hong Kong. Schématiquement, son intervention a porté sur :

1) Le droit à Hong Kong- reflet du passé – un système laissé en héritage par les anglais –

2) Historique de médiation à Hong Kong (absence de tradition de médiation – précurseurs récents: le contrat de construction international public/privé-family médiation- community médiation-building management médiation-victim/offender médiation…)

3) Rôle des centres de médiation et « the Mediate First Pledge »

4) La réforme de la procédure  civile en 2009 – la médiation devient un préalable à toute procédure – parallèle entre la justice civile et commerciale au Royaume-Uni et Hong Kong

– mêmes causes, mêmes effets, mêmes difficultés…

5) influences jurisprudentielles des pays du

« Common law » – la fragilité du contrat de médiation et de la confidentialité – validité de la transaction…

6)  Le  rapport  du  groupe  de  travail du

Département de Justice de Hong Kong février 2010

7) Hong Kong Médiation Ordinance :  une législation annoncée

8) Les initiatives de la République Populaire de Chine  (« Mainland China ») – évolutions culturelles entre  RPC et  HK :   culture of compromise, peace and harmony

9) La médiation et les ‘institutions’ de médiation à Hong Kong-l’avenir: promotion, formation, agrément, réglementation

– De la Chine, les participants ont été amenés au Canada avec « La médiation  au Canada », ou plutôt « les » médiations au Canada comme l’a précisé Suzanne Handman, Juge à la Cour du Québec qui a rappelé les différents systèmes actuellement en vigueur au Canada, avant de s’attarder sur le système québécois.

– C’est enfin la médiation au Brésil et dans les pays d’Amérique du Sud, qui a fait l’objet d’un superbe exposé de Martha Halfeld Furtado de Mendoça Schmidt, juge du travail, conseillère à 1 ‘Ecole Judiciaire du Brésil.

Après l’entrée en matière internationale, c’est l’application de la Directive en Europe et la place de la médiation au sein du processus judiciaire qui a retenu l’attention des participants.

Le Président,  Michel Benichou, Avocat au Barreau de Grenoble, Ancien Bâtonnier, Médiateur AME,  Président d’Honneur  du Conseil National des Barreaux,  Président d’Honneur  de la  Fédération des Barreaux d’Europe a donné la parole à la représentante de la Hongrie, Katalin Toth, Juge, qui indiqué en substance que:

La loi sur la procédure de la médiation en matière civile et commerciale, entrée en vigueur le 17 mars 2003, pose les règles générales de la Médiation. Les dispositions de  cette  loi permettent aux parties d’avoir recours à la Médiation avant la saisine du Juge mais ces dispositions ne  peuvent pas s’appliquer automatiquement aux procédures judiciaires en matière civile et familiale.

Si   l’une   des  parties,   malgré  l’accord   de Médiation, saisit le Tribunal pour trancher le litige ou créer des difficultés d’exécution, le Tribunal peut mettre à sa charge les frais de la justice.

Au cours de la procédure judiciaire, le Juge informe les parties sur l’effet de la procédure de la médiation, sur le déroulement de cette mesure et sur les règles de l’homologation de l’accord qui permet l’obtention d’un titre exécutoire. La procédure judiciaire est suspendue pendant la procédure de médiation. La partie participante à la Médiation bénéficie d’une réduction de frais.

Dans le domaine familial notre système s’oriente de manière de plus en plus significative de l’information à la médiation vers une injonction du Juge à la Médiation.

Bien que les dispositions actuelles permettent aux Juges de proposer aux parties la Médiation, en pratique, les Juges ne profitent pas de cette possibilité.

France

Hélène Gebhardt,  Magistrat  Honoraire et Médiatrice a expliqué que la transposition n’était pas nécessaire pour la Médiation Judiciaire sauf en matière de prescription, ce qui fut l’objet de la loi du 17 juin 2008 (article 2238 du code civil). L’ordonnance du 16 novembre 2011 s’est donc attachée à transposer la définition  de la médiation et du médiateur, la possibilité de rendre exécutoire des accords issus de la médiation et la confidentialité du processus de médiation:

La possibilité de rendre exécutoire  l’accord issu d’une médiation est la principale innovation de l’ordonnance du 16 novembre 2011.

pris le 20 janvier 2012 pour rendre lisible les nouvelles dispositions  issues de la transposition de la directive.

Italie

Eric Battistoni, Juge et Membre de Gemme- Italie, a exposé le système de  Médiation obligatoire avant la saisine du Juge mis en place par la loi du 4 Mars 2010. Le but du système est de désengorger  la justice. La Médiation est obligatoire dans un grand nombre de matières. Dans les autres, elle peut être volontaire. Il précise qu’il y a deux questions préjudicielles posées à la Cour Européenne. Une de ces questions est de savoir si la disposition de la loi du 4 mars 2010 imposant au Médiateur, en cas de non accord, d’envoyer un projet d’accord écrit au Juge avant que celui-ci ne rende sa décision ne se heurte pas, d’une part à l’impératif de permettre à tout justiciable de bénéficier d’un jugement impartial et d’autre part au principe de confidentialité.

Belgique

Alain Simon, Conseiller à la Cour de Cassation, Membre du Conseil Supérieur de la Magistrature a indiqué que la transposition de la directive CEE 2008/Médiation  en Belgique n’a suscité aucun nouveau texte réglementaire. La loi du 21 février 2005 était suffisante. En Belgique l’accent est mis sur la qualité des Médiateurs : la  Commission Fédérale de la Médiation agrée les Médiateurs en trois catégories : familial, civil et commercial, social.

Bulgarie

Eliza  Nikolova,  PAMB,  a expliqué que les premiers efforts pour promouvoir la médiation en Bulgarie a commencé au milieu des années

1990. 20 ans plus tard le Médiation Act (MA) est publié. Il y a  aujourd’hui  en  Bulgarie 971 médiateurs certifiés, et au moins 24 centres de Médiation privés. La Médiation est volontaire. Les juges ne sont pas autorisés à mener des activités de Médiation. Si, au cours du procès les parties arrivent à un accord de Médiation, la moitié des frais de justice sont remboursés au plaignant. Le principe de confidentialité de tout ce qui se dit en Médiation est appliqué.

Roumanie

Pour Adina Nica, Avocat et Médiateur à Crïova en 2010, les statistiques montrent la réticence de la part des justiciables à utiliser la Médiation comme une procédure alternative de règlement des différends (les tribunaux ont fait en 2010 seulement 258 Médiations lors des procédures). En   2011,  les   tribunaux   ont   ordonné 1654 Médiations au cours des procédures judiciaires autres que pénales. Les statistiques montrent que cette procédure a commencé à être utilisée aussi dans la poursuite pénale, où actuellement seuls deux cas sont résolus par la Médiation. Un projet de loi, soutenu par le Conseil Supérieur de la Magistrature, projette de rendre la Médiation obligatoire dans les conflits de travail, dans les affaires commerciales et  dans les affaires civiles  de  moindre importance.

Ces Troisièmes Assises Internationales ont pris fin par l’exposé de l’avenir de la Médiation par de grands organismes de Médiation : GEMME, CIMJ, FNCM, IFOMENE, ANM, Aix- Médiation, CMAP, AME, MEDIATION-NET, CNPM,

Ateliers

Liberté, Liberté Chérie

Certes la Médiation est une, et Michel Bénichou rappelait hier qu’elle est d’abord « espace de liberté, donc par définition déstructurée et constamment adaptable aux situations et aux acteurs».

J’ai donc été un peu sous le choc quand j’ai vu afficher que pour certains, il y aurait trois formes de Médiation : «  voluntary, mandatory, compulsory ! »…Que devient l’esprit même de Médiation  si elle cesse d’être absolument libre et volontaire ?

Or, dans l’atelier pénal, les échanges animés par Jacques Salzer m’ont troublé et donné à réfléchir: après tout, à y bien réfléchir, combien de fois va-t-on en Médiation contraint et forcé par une clause de Médiation à laquelle on ne croit guère le jour où éclate le conflit ?

Or, dans ces Médiations comme dans toutes les autres, la liberté émerge à la faveur du processus, à mesure qu’un  dialogue véritable  et une confiance croissante permettent un regard clair, des choix pesés et assumes. La liberté ne serait donc pas tant formelle et initiale que forgée dans la rencontre libératrice avec l’autre.

Décidément, un atelier vivant, convivial et estival de quelques heures, cela vous chamboule les idées reçues et remet en route notre capacité d’interrogation féconde.

Mais dans quel  ordre aborder les quatre domaines  suivants : médiation  pénale, commerciale et médiation familiale  ?

Première hypothèse pour moi : partir d’une

1. Atelier Médiation Pénale

Pour Jacques Saizer, Maître de Conférence à l’Université de Paris-Dauphine, animateur de cet atelier, qu’elle soit utilisée hors de France avec les termes de   »justice  restauratrice »,

« victim-offender » … ou, en France, avec les termes de médiation « pénale » ou de Médiation

« réparation » ces termes peuvent déjà être indicateurs de manières de penser et d’agir dans cette matière. En France, les « manières de faire » sous ces termes peuvent être localement très variables. Certaines associations font, comme

pour  d’autres   médiations,   un  travail en

profondeur de reconnaissance de ce qui a pu être vécu par chacun des protagonistes, qu’il soit victime ou auteur, pour rechercher une réparation mais aussi une compréhension réciproque pour arriver à une réconciliation durable. D’autres associations ou, le médiateur désigné, font de leur côté, parfois sous couvert de médiation, un rappel à la loi ou une pure discussion sur la réparation envisagée. Ceci amène de nombreuses personnes en France à considérer que la médiation  pénale « n’est pas de la médiation  ».

Pour Jacques Faget, Directeur de Recherche au CNRS, qui malheureusement empêché à la dernière minute n’a pu nous rejoindre, conçue à l’origine comme une contre-culture face à l’inadéquation des réponses pénales aux besoins des délinquants, des victimes et de la communauté, la médiation pénale est aujourd’hui asservie aux logiques parquetières. Paradoxalement ce n’est pas en la supprimant ou en la baptisant autrement que l’on donnera du sens à cette mesure mais en étendant son champ d’application à d’autres infractions et à tous les stades du processus pénal comme de nombreux pays, sensibles aux vertus de la justice restaurative, ont commencé à le faire.

Le principe de liberté déjà évoqué ci-dessus ne pouvait qu’être au premier plan depuis ses origines, la médiation pénale se voit contester jusqu’au  droit de se présenter comme une médiation« digne de ce nom », prise en tenaille entre un quasi chantage au classement de l’affaire pour le plaignant et une menace de renvoi devant le Tribunal Correctionnel si le mis en cause n’accepte pas le « cadeau  » de la médiation que lui octroie discrétionnairement le Parquet :  malgré nombre d’expériences infiniment moins caricaturales, la médiation pénale a une fois encore fait l’objet aujourd’hui de ce reproche récurrent.

De même pour la confidentialité qui a donné lieu à une discussion animée comment faut-il entendre la formulation des textes officiels quant à un « rapport succinct  », deux termes pour le moins délicats à expliciter et inquiétant pour la déontologie du médiateur…

Mais au-delà de ces points de vigilance illustrés par des situations vécues,  deux approches positives ont paru ressortir des échanges:

« Une dimension humaine irremplaçable  » : l’atelier  qui avait ardemment  débattu des spécificités problématiques de la médiation pénale s’intéressa ensuite surtout aux riches possibilités d’une  approche  restaurative, toujours plus présente dans la réflexion actuelle sur les apports de la Médiation.

« La Médiation : et après ? » la Médiation finit- elle dans la conclusion de l’accord ? L’association de Médiation pénale dA’  ix en Provence évoqua ainsi sa pratique d’appeler téléphoniquement les parties plusieurs mois après la fin de la Médiation pour recueillir ou accueillir leur réflexion depuis la mise en œuvre du processus. Dans le même esprit s’est ouvert un débat autour de la Médiation post-sentencielle qui associe la sanction voulue par la loi et l’effort pour que les personnes puissent retrouver la dimension personnelle et humaine de ce qui s’est passé. Compte tenu de la forte proportion de délits voire de crimes- qui se produisent entre proches, membres d’une même famille, communauté, unité de voisinage ou d’activité professionnelle, on mesure l’intérêt de ne pas en rester à des arrangements oublieux de la norme ni davantage à des sanctions judiciaires oublieuses de relations humaines durables et durablement affectées.

En somme la plus utile des Médiations…pour peu qu’elle trouve ou retrouve des modalités qui ne la vicient pas.

2. Atelier

Médiation Administrative

Cet atelier était présidé par Jean-Pierre Brunel, Président honoraire des Cours Administratives d’appel, Directeur Général Adjoint Honoraire de la CDC, avocat associé ADAMAS, médiateur agréé du CMAP.

Beatrice Blohorn-Brenneur qui a assisté à cet atelier fait d’emblée remarquer que c’est le moins fréquenté : une poignée de participants alors que l’on se presse dans les trois autres ! Elle souligne que c’est pourtant un axe privilégié mais encore méconnu du développement actuel de la Médiation, et que son déploiement aura des effets sur toute la vie de la société ; cela mérite d’être un chantier prioritaire pour la CIMJ comme pour GEMME-France.

Or Jean-Pierre Brunel confirme d’emblée qu’une ère nouvelle s’ouvre en effet dans ce domaine. Certes la Mediation administrative a pâti de plusieurs données : d’abord la culture française du rôle de l’Etat « on ne négocie pas avec l’Etat » (même si la réalité nuance souvent ce principe). Ensuite le demi-échec des deux premières étapes d’encouragement, à la faveur de la loi de 1986, puis au cours des amides 1990. Mais cette fois, c’est le Conseil d’Etat, en charge naguère de préparer la transposition  de la Directive Européenne, qui a pris l’initiative de manière déterminée et prometteuse.

Certes le juge administratif reste jaloux de son imperium, au point qu’il va souvent bien au-delà d’une simple vérification du respect de la forme et de l’ordre public, quand il lui est simplement demande d’homologuer un accord de Médiation.

Néanmoins,  tout aujourd’hui  invite le juge administratif a donner sa vraie place à la Médiation, en particulier dans deux types de contentieux :

Les très nombreuses affaires « sérielles », du type implantation d’une ligne de tramway ou d’autres initiatives de la puissance publique qui retentit de manière multiple sur un grand nombre d’acteurs privés. Les avantages d’une approche de Médiation ne souffrent guère de discussion. Les relations entre administration et entreprises : les juges ont conscience que la vie

– ou la survie – des affaires s’accommode mal avec le temps judiciaire de 5, 6, 8, voire 10 ans de procédure, qui plus est sous la menace permanente d’une épée de Damoclès au-dessus de la tête. Cela induit de plus un coût énorme d’argent comme de temps et d’énergie pour l’Etat comme pour les entreprises, sans que le besoin de dire le droit ou de faire jurisprudence soit toujours premier.

Jean-Pierre Brunel donne l’exemple d’une médiation particulièrement réussie où la piscine d’un hôtel de renommée internationale de la Côte d’Azur débordait sur le domaine public maritime, bloquant le chemin douanier. Résultat la démolition était ordonnée.  En médiation, il a été décidé que la piscine resterait implantée au même endroit et qu’en contrepartie, l’hôtel ferait construire à ses frais un chemin douanier paysagé le long du littoral pour permettre aux usagers de s’y promener.

La médiation offrirait ainsi à la justice administrative une opportunité de mieux jouer son rôle en se donnant une image d’économie, de rapidité et d’efficacité dans le respect de l’ensemble des droits et intérêts en jeu.

3. Atelier

Médiation Commerciale

L’atelier Médiation commerciale était présidée par Francis Casorla, Conseiller d’Etat de la Principauté de Monaco, Avocat général honoraire à la Cour de cassation, l’Honorable François Rolland, Juge en Chef de la Cour Supérieure du Québec a traité le sujet:  La conférence de règlement à l’amiable en matière commerciale et plus particulièrement lors des recours collectifs. Il a exposé que la procédure québécoise du recours collectif est entrée en vigueur le 19 janvier 1979. Ce moyen permet à une personne de représenter sans mandat toutes les personnes qui ont un problème juridique similaire par suite d’un acte ou d’une série d’actes commis par un ou des défenseurs. Caractéristique : il permet d’étendre les effets du jugement final à tous les membres du groupe représentés, portant ainsi à la décision  une véritable portée collective.

Puis, Jean-Bertrand Drummen, Président de la Conférence Générale des Juges Consulaires de France, Président Honoraire du Tribunal de Commerce de Nanterre a parlé de « Médiation et conciliation devant les Tribunaux de Commerce. Dans tous les domaines de la justice,  la conciliation  a sa place. «  La conciliation  » fait office de symbole en raison de son ancienneté mais aussi de son universalité. Dans un sens générique, elle englobe, à elle seule, tous les autres modes de règlement amiable des conflits et en particulier «  la médiation » (Médiation  et conciliation par Melina Douchy-Rudot et Julie Joly-Hurard sept 2006 rép. Pr. Civ Dalloz). Le Président Drummen rappelle que la même observation est faite par le Groupe de travail « Magendie  » qui écrit sous la rubrique « la médiation, pièce d’un  ensemble plus vaste »  qu’il  convient d’observer tout d’abord que « la médiation judiciaire n’est qu’un élément d’un dispositif plus vaste, celui des modes amiables de règlement des conflits  » et aujourd’hui depuis le décret du 20 janvier 2012 celui de la résolution amiable des différends.

Francis Casorla nous a fait réfléchir sur « La médiation, une gestion réparatrice du risque environnemental ». Il estime que, a priori, tout sépare l’idée même de médiation du risque environnemental où règne une conception pénale dominante de l’accident  industriel, assimilé par un imaginaire collectif fortement sollicité à une intolérable agression, voire à la catastrophe, le cataclysme. Or, la vocation du droit pénal n’est pas la réparation du dommage mais la sanction, il faut souvent agir dans l’urgence, la médiation sera ici recherchée pour la réparation d’un risque environnemental qui n’a pu être empêché, il s’est réalisé, un dommage est survenu, un litige est né qui peut être réglé par un accord négocié relevant aussi bien d’une clause de médiation conventionnelle antérieurement conclue par les parties que d’une proposition faite par un organe judiciaire. Comme il convient dans un colloque de la CIMJ, les contributions  d’une dizaine de pays représentés dans l’atelier firent l’objet d’échanges passionnés, favorisés par une présentation initiale croisée des évolutions française et canadienne les plus récentes, confrontées à des transformations aussi rapides que profondes au Maroc ou en Italie par exemple.

Des tendances communes fortes, durables et quantifiables se dégagent de ces échanges : les responsables d’entreprises sont de moins en moins enclins à aller vers le procès ou a le pousser à son terme :  près de la moitié du contentieux commercial devant les Juges Consulaires Français s’est évaporée en dix ans, tandis que vont à leur terme judiciaire seulement 5% A 10% des affaires au Canada et un peu moins de 3% aux  USA  ou au Royaume Uni…

Dans ces temps qui privilégient conciliation, transaction, Médiation ou négociation – ce dernier terme étant considéré après débat comme le terme générique des approches amiables – , la  Médiation apparaît comme devant avoir un rôle spécifique privilégié avec ses 80% d’accord et ses quasi 100% d’exécution sans recours : comment mieux répondre au besoin de célérité, de discrétion, d’efficacité et de sécurité d’ entrepreneurs responsables ? Précisément le débat conduit à privilégier plusieurs pistes :

Le contrat est déjà, soulignent les échanges, un compromis fruit  de  négociations  et  une anticipation d’un conflit éventuel. La Médiation poursuit donc sur les mêmes fondements : liberté et responsabilité des parties, recherche du meilleur équilibre des prétentions respectives, adaptation aux circonstances les plus favorables.

De  même  que  le contrat  est  analyse et anticipation du risque de rupture (y compris au travers  de  l’adjonction   d’une   clause   de Médiation), de même le recours à la Médiation part d’une analyse anticipatrice des risques du conflit et d’éventuels contentieux judiciaires. Cette notion de prévention ou de démarche en amont a été un aspect important des travaux de l’atelier :  face à des acteurs « sous haute tension » Jean-Bertrand  Drummen souligne que le juge doit savoir « jouer son rôle initiateur» de la Médiation  au moment favorable, sans attendre l’épuisement du conflit.

L’attention est attirée sur le rôle de conciliateurs de justice auprès des Tribunaux de Commerce Français depuis 2010. Cela concurrence les médiateurs à certains égards,  mais surtout contribue à développer chez le juge une culture de recherche de solutions amiables.

Les échanges mettent également en évidence les chantiers nouveaux qui s’ouvrent  à la Médiation commerciale, par exemple en matière environnementale, en particulier lorsque surviennent des accidents.

Encore faut-il qu’en Médiation judiciaire le juge consulaire puisse avoir confiance dans les médiateurs disponibles : « aujourd’hui n’importe qui peut s’intituler  médiateur et c’est très dangereux, tant du point de vue technique que du point de vue éthique ».

4. Atelier Médiation Familiale

Comment mettre fin à la troisième guerre mondiale ?! Tel est le titre du film de Marcel Simard que Lorraine Filion,  animateur de l’atelier  Médiation Familiale,  présente  en ouverture de l’atelier. Un titre perçu par tous comme le rappelle  qu’« il n’y a pas de petite querelle » selon l’expression dA’  madou Hampâté Bâ, et que le rôle de la Médiation est d’aller au devant de ces « chicanes  », qui paraissent si banales dans nos sociétés, mais qui dévastent les êtres. La médiation : une façon de combattre par  des  moyens  non-violents la   guerre potentielle ou déclarée de tous contre tous. Une phrase de la mère au cours de la Médiation m’a touché comme médiateur par sa portée :

« c‘qu‘on n‘a pas réussi comme couple, qu’on l’réussisse comme parents ! ». Ne pas laisser une rupture enclencher une réaction en chaîne. Mais bien plus encore, dire à la fois le courage de l’échec reconnu d’une relation mais aussi la reprise de confiance en soi et en l’autre pour réussir sur un autre plan.

Parmi la richesse des interventions et échanges, je voudrais retenir deux des dimensions mises en évidence:

La place de l’enfant tout d’abord: bien loin d’être comme souvent encore en France l’enjeu, la référence-présumée-pure-à-1′ intérêt-supérieur- alpha-et-oméga de la Médiation, l’absent ou le fantôme de la médiation, le film canadien nous montre une culture de médiation où il est acteur de la médiation et vecteur des rapprochements, convergences et concordances. Ce n’est pas à titre seulement symbolique mais bien réel que les enfants partagent les apports de la médiation

1’« engagement  » final sur le tableau de papier aux côtés de ces mêmes parents : de l’intérêt des échanges de pratiques et de regards entre cultures de médiation • Le redéploiement  de la Médiation  familiale « inex ricables » que le droit peine à régler quand il n’est pas impuissant, voire facteur aggravant..

.à moins qu’il ne soit instrumentalisé sciemment par celui ou celle qui s’en fait une arme contre l’autre.  Et l’enfant  otage de ces situations. Dominique Gantelme rappelle que la Chancellerie, dotée d’une cellule dédiée à la recherche de solutions amiables « Le point de contact », est désormais accessible à chaque parent  ou  conseil, mais  aussi  à  chaque médiateur  désireux de  figurer  parmi médiateurs familiaux internationaux.

Danièle Ganancia, Vice-Président du Tribunal de Grande Instance de Paris, qui avait joué un rôle moteur pour le MAMIF et qui est l’auteur de l’ouvrage  de référence  sur la Médiation Familiale Internationale, souligne l’élan apporté par le processus de Malte pour aller vers une harmonisation et dégage des échanges trois tendances que l’on  retrouve du reste sous différentes formes dans les quatre ateliers :

remarque de Jean-Pierre Brunel : « la matière commerciale, ce n’est pas le contentieux de la haine » (tout comme en matière administrative), alors qu’en matière familiale ou pénale ressenti et ressentiment sont des dimensions prépondérantes.

Mais finalement j’ai opté pour un ordre en progressant des médiations qui peinent ou tardent à se faire reconnaître pour aller vers celles qui se développent le plus vite et ont acquis droit de cité.

a. L’intérêt souvent décisif d’une médiation précoce, en amont du processus judiciaire dont il sera difficile de s’extraire ensuite.

b. L’importance de savoir aller vers les deux parents en même temps et de manière équilibrée dans la proposition  de médiation, sous peine d’un risque de refus de celui ou celle qui y verrait une manœuvre de l’autre.

c. Enfin, elle souligne tout l’intérêt de recourir autant que possible, voire systématiquement à la co-médiation (femme et homme… médiateurs issus des deux pays et cultures…). A ces facteurs d’équilibre s’ajoute une efficacité accrue par la régulation mutuelle, une meilleure prise de distance dans un domaine très passionnel, et un croisement fructueux  de personnalités, d’âges, de compétences… et par la-même un surcroit de neutralité.

Tous ces ateliers ont été riches d’enseignements.

Les ateliers en langue anglaise ont été très animés :

L’atelier de Suzanne Handman, juge à la Cour du Québec et Médiatrice, a permis aux participants de se familiariser avec les principes de Médiation. Suzanne Handman a de manière très concrète permis à chacun de pratiquer les questions ouvertes et les questions fermées.

Culture  ?!

Tel est en effet le mot qui revient dans tous les ateliers,  comme d’ailleurs  en plénière :   la Médiation, une culture nouvelle qui accompagne une transformation des mentalités collectives ;  mais aussi les cultures comme composantes enrichissantes de tous les continents, qui croisent les traditions anciennes et les expérimentations modernes en Médiation. Mais Francis Casorla l’a rappelé dans son atelier : «  la  Médiation est une notion multiforme et le médiateur un tiers protéiforme ». D’où peut-être cette double préoccupation qui m’a paru courir dans tous les travaux : un cadre est nécessaire… mais qu’il ne devienne pas un carcan ! Une harmonisation… mais pas un nivellement ; une validation de formations fiables…mais pas d’uniformisation ; un vrai professionnalisme responsable, éthique et compétent…mais pas de corporatisme ni de chapelles… En un mot régulé plus que réglementer pour garder à la Médiation sa plasticité, puisqu’aussi bien vous m’avez vu afficher en exergue de cette synthèse une phrase de Prévert qui nous rappelle la singularité et la liberté irréductibles de tout être humain :

« Le désordre des êtres est dans l’ordre des choses »

Les quatre ateliers internationaux ont ainsi permis aux juges, avocats, acteurs de la vie sociale et économique… et médiateurs de mesurer le chemin accompli depuis la créations de la CIMJ voilà à peine trois ans. Et le Directeur d’Institut de formation à la médiation (IFOMENE) que je suis ne peut que se réjouir d’en retrouver l’esprit dans nos débats.

Les devises de notre Institut ne sont-elles pas en effet :

« Rien de ce qui est humain ne m’est étranger » (Térence)

« Cherche comme devant trouver !  Trouve comme devant chercher encore ! »

(Saint Augustin)

Le travail de nos ateliers ne fait ainsi que commencer… A suivre !

Béatrice Blohorn-Brenneur

Médiatrice du Conseil de l’Europe, Président de chambre honoraire à la cour d’appel de Lyon Président du GEMME-France et de la CIMJ Stephen Bensimon Directeur de l’Ifomene, médiateur et formateur en médiation

Laurence Baradat, Président de l’association Aix Médiation

Médiation familiale internationale

Depuis 2001, le Ministère de la Justice a mis en place un dispositif spécifique d’aide à la Médiation Familiale Internationale qui, dans un premier temps, a pris la forme d’une mission (MAMIF), puis fut par la suite en 2007 confié au Bureau de    l’Entraide    Civile    et    Commerciale Internationale (BECCI).

Un rendez-vous, voulu par la Chancellerie, fut organisée le 4 mai 2012 dernier, réunissant autour de personnalités chaleureuses et passionnées en charge    du    sujet     (Clémentine    Blanc, Aude Abd – der – Halden et Alice Cotte notamment), plusieurs associations de médiation dont la Fédération Nationale des Centres de Médiation, sur le thème de la Médiation Familiale Internationale, vraie préoccupation de la Chancellerie tant dans ses aspects pratiques – consistant à proposer systématiquement la médiation, -que dans ses aspects juridiques car aucun des instruments internationaux n’évoque « l‘intérêt de l’enfant » étonnamment.

Cette rencontre fut passionnante dans nos échanges. Les questions posées ont abordées de façon concrète : le pragmatisme de la mise en   place   de   la    Médiation   Familiale Internationale, les contraintes et difficultés juridiques de celle-ci, comme la nécessité de proposer systématiquement  celle-ci, dans le respect de son cadre éthique et déontologique, au père, à la mère, ou aux grands- parents qui téléphonent, désemparés et perdus à la Chancellerie, dernier recours dans le drame qu’ils vivent, ou que l’enfant vit.

Il apparait que la Chancellerie se trouve confrontée à des situations cristallisées, à des cas bien concrets dans lesquels les Conventions  Internationales  se révèlent bien insuffisantes et de piètre utilité. C’est pourquoi, la Chancellerie préconise d’adopter un comportement très pragmatique, d’opter pour une politique de « petits pas » ou de « pas à pas » de façon à pouvoir apporter une aide à ces enfants tiraillés. Dans l’esprit de la Chancellerie qui rejoint l’esprit de la médiation, ceci ne se fera que par le développement de toute une créativité et la culture d’une bonne volonté afin de trouver les meilleurs outils possibles dans un esprit apaisé. Oui, on parle de médiation mais qu’importe le terme si son expression ou son processus permet d’aboutir à la paix recherché dans ce conflit    (personnel)    international.    La « Médiation  » est un « bon outil ». Mais, il ne faut surtout pas hésiter à avoir une vision très terre à terre et être très imaginatif pour bien faire. C’est là l’essentiel.

La Chancellerie fait donc appel aux bonnes volontés dans l’idée d’un aspect pluridisciplinaire pour gérer des situations concrètes avec la meilleure efficacité.

Alice Cotte, Magistrat au Bureau de l’Entraide Civile et Commerciale Internationale – Aide à la Médiation Internationale pour les Familles, dans sa note sur la Médiation Familiale Internationale en France, explique et je la cite, que « cette fonction d’aide à la Médiation Familiale Internationale répond aux objectifs fixés par la Convention de La  Haye  du  25  octobre  1980, celle  du 19 octobre 1996 et le Règlement CE 2201/2003 dit « Bruxelles II Bis ».

II s’agit de contribuer à l’apaisement des conflits familiaux, spécifiquement, en cherchant à favoriser l’émergence  d’accords  relatifs à la résidence du ou des mineurs ou à la reprise de liens entre un enfant et des membres de sa famille, y compris de ses grands-parents, par une proposition systématique du processus de la Médiation…  » et dans le strict respect de la mise en place de celle-ci : écoute, consentement des personnes, indépendance, neutralité, confidentialité.

Concrètement, comment les choses se passent-elles ? La Chancellerie est saisie à des fins de Médiation par un des parents ou par les grands-parents, généralement, à la suite d’un déplacement illicite d’enfant ou d’une difficulté d’exercice d’un droit de visite transfrontière, et ce quelle que soit la nationalité des personnes concernées : la seule exigence requise est que l’un des parents réside en France et l’autre dans un autre pays.

Par conséquent, la nationalité du parent ou des grands-parents n’est pas le critère d’entrée en Médiation mais la résidence en France. Gratuite, «  l’aide  à la médiation peut être proposée à tout moment et même pendant une procédure judiciaire, dont elle ne suspend pas le cours » même s’il se pose la question de la rémunération du médiateur (voir ci-après). Depuis le 1er février 2012, à titre expérimental pour une période de six mois, le service de l’aide à la Médiation internationale pour les familles propose systématiquement aux parents ou aux grands- parents d’engager un processus de Mediation, à chaque nouveau dossier ouvert (enlèvement d’enfant, entrave au droit de visite et d’hébergement). En effet, les parents n’ont pas toujours connaissance de l’existence de ce service et de son rôle, et il est apparu intéressant, avant que le conflit ne se cristallise, d’informer les parents sur la possibilité de s’engager sur un processus de Médiation. Lorsque la France est requérante, l’Autorité Centrale Française présente dans son courrier de saisine le service de l’AMIF,  recherche immédiatement son homologue étranger et lui demande s’il entend poursuivre la démarche processuelle de la Médiation de son côté, ou à défauts  s’il ne voit pas d’inconvénient à ce que le service de lA’  MIF la propose.

Cela présente également l’avantage d’informer lA’  utorité Centrale Etrangère, et de recueillir des informations sur sa pratique en matière de Médiation Familiale  Internationale, et  les structures qui y sont dédiées.

« …Dans les conflits familiaux concernant des parents résidant dans deux pays différents, il est parfois difficile, d’un point de vue matériel et linguistique, de contacter le parent se trouvant à l’Etranger, et de maîtriser tous les aspects culturels entrant en jeu.

En outre, l’éloignement rend quasi-impossible la tenue d’une Médiation classique, avec échange entre  des parties simultanément réunies en présence d’un Médiateur.

L’aide à la Médiation nécessite donc un travail de rapprochement des parents, par des négociations  (directes,  ou  par  téléphone,

Concrètement, la Chancellerie en France procède ainsi : Par un entretien téléphonique: savoir écouter. C’est la première chose. Cela peut être long. Puis la Chancellerie demande qu’on lui adresse les éléments (Etat-civil… décision etc.) ainsi qu’un premier courrier dans lequel le parent ou les grands-parents feront des propositions (pour savoir ce qu’il(s) souhaite(nt).

Compte tenu du nombre d’appels et du temps indispensable à l’écoute, fondateur de la décision d’envisager le Médiateur, il serait intéressant que se crée à la Chancellerie une cellule d’écoute que les Associations de Médiation pourraient proposer ou que des Médiateurs retenus par la Chancellerie pourraient assurer ? C’est une idée à creuser.

Ensuite, il  faut faire aux deux parents la proposition de Médiation. C’est-à-dire, qu’il faut pouvoir contacter l’autre à l’Etranger. Ce qui n’est pas facile.., parfois, sans adresse… Alors, que fait- on ??? Recueillir  l’adhésion pour une telle démarche. Le parent « capteur » est très souvent demandeur de médiation.

A ce stade, l’écoute, la présence, sont prioritaires. Il faut « l’accroche » et peu importe le nom du

« processus ». La valorisation de l’entretien est à chaque fois fondamentale.

– l’intérêt de l’enfant: la Chancellerie fait du cas par cas. Concrètement, ne rien s’interdire : visite dans le pays ; partenariat plus grand ; Visio conférence. Qu’existe-t-il à l’Etranger ? Souvent la Chancellerie  se heurte au silence le plus complet de son homologue à l’Etranger… comme s’il « s’en lavait les mains »…

Qu’en est-il de l’audition de l’enfant ? Que dit le droit du pays étranger  ?

A l’évidence, la méconnaissance  du droit de « l’autre » est facteur de – peur -, d’incertitude, de blocages, de refus. Peut-être là plus qu’ailleurs. Il faut, à mon avis, envisager la question d’un « audit juridique »  en  ce domaine. En effet,  la connaissance du droit de l’autre est un facteur fondamental de mise en confiance de chacun, une ouverture au tout autre que soi, une ouverture à la différence  et par conséquent, un facteur extrêmement constructif d’inter-culturalité pour la mise en place du processus de la Médiation et sa recherche de création, quelle qu’elle soit La méconnaissance du droit engendre la peur, et donc la fuite et la fragilité et plus que jamais en ce domaine, la connaissance du système Juridique et Judiciaire de l’autre, est une étape dans la création du processus de la médiation.

« … Cette médiation indirecte, fonctionnant en navette, peut aboutir à la rédaction d’accords sans qu’il y ait eu possibilité de rencontre directe. La médiation directe,  en face à face, est en pratique souvent impossible matériellement à réaliser.

L‘audition de l‘enfant par le médiateur est possible, et même souhaitable,  certaines juridictions étrangères refusant d’homologuer des accords en l’absence d’audition de l’enfant, même très jeune. ».

Co-médiation  :

perspectives d’avenir

Dans le cadre du processus de Malte, la Conférence de La Haye de droit international privé a incité les États à mettre en place un point de contact national pour la Médiation Familiale Internationale. – La désignation dans chaque pays d’un point de contact central découle des principes dégagés par le groupe de travail Mediation de la Conférence de La Haye de droit International Privé, créé en mars 2009, et regroupant des experts d’Etats contractants à la Convention de La Haye de 1980 et non contractants, avec une volonté de réunir les Etats de Droit Musulman et de Droit non Musulman.

Ces principes, dégagés en mai 2010, visent à l’instauration de structures de Médiation dans le cadre du processus de Malte, engagé depuis 2004.

La fonction de point de contact central pour la Médiation  familiale internationale suppose, en accord avec ces principes, de :

–   développer un réseau d’associations  de Médiation Familiale,

– organiser des réunions avec les associations de Médiation familiale pour faire connaître le rôle du point de contact central français, ainsi que les principes dégagés à Malte,

– sélectionner les Associations répondant aux exigences posées par le Processus de Malte ou celles engagées dans cette voie,

– répertorier pour chaque association les informations relatives à leur composition, leur expérience en matière de conflits familiaux internationaux interculturels, leur connaissance des  systèmes juridiques,  leurs ressources humaines  et  matérielles   (possibilités de visioconférence par ex.), leurs compétences linguistiques, et le coût d’une Médiation,

– donner une information claire aux requérants qui souhaitent saisir une association  de Médiation familiale,

– fournir des informations, en coordination avec les associations saisies, sur les aspects juridiques relatifs à l’homologation des accords de Médiation, et à leur force exécutoire,

– promouvoir la coopération entre les associations sélectionnées en encourageant notamment les échanges de bonnes pratiques. Dans cette optique, une réunion annuelle sera organisée par le point de contact central français avec les principales Fédérations et Associations représentatives de Médiation Familiale, sous réserve du principe de confidentialité, réunir et rendre publique des informations concernant le nombre et la nature des affaires traitées par le service d’aide à la Médiation en sa qualité de point de contact central, les mesures entreprises et les résultats. Un tableau statistique sera adressé aux Médiateurs figurant sur la liste établie par le point de contact central, afin qu’ils puissent annuellement faire état des Internationales qu’ils ont réalisées.

Le point de contact doit ainsi promouvoir la coopération entre les divers experts à travers le travail en réseau, les programmes de formation et les échanges de bonnes pratiques, et renseigner les justiciables, notamment en les orientant vers des médiateurs parlant la langue concernée ou en leur indiquant les possibilités de Co-Médiation.

Un point de contact, au niveau de l’Etat, est donc créé en France, Allemagne, Australie, Pakistan. La co-médiation obéissant à une exigence de neutralité, les médiateurs de chaque pays ne prennent pas partie pour le parent se trouvant dans son ressort.

Mais du fait de la  proximité culturelle et géographique, le co-médiateur  établit un dialogue constructif avec le parent qui réside dans son pays, ainsi qu’avec son homologue. Ensemble, les co-médiateurs réfléchissent à la problématique familiale et aux accords possibles concernant les modalités d’exercice de l’autorité parentale. La co-médiation permet également de conseiller au mieux les parties sur les procédures en vigueur dans les deux pays en vue  de  l’homologation des  accords  de médiation.

Il serait très intéressant, pour plus d’efficacité et dans le respect des principes de Malte, d’évaluer les possibilités de co-médiation entre le service de l’AMIF, ou le médiateur familial français choisi par les parties, et le service de médiation étranger. Le médiateur français peut s’adresser directement au point de contact central à l’Etranger, lorsqu’il en a été désigné un, afin de connaître les structures de médiation familiales internationales dans le pays.

Le Service Social International  (SSI), présent dans de nombreux pays, peut également constituer un partenaire de co-médiation, sous la réserve de la possibilité pour les parties de supporter le coût lié à son intervention.

Les possibilités de co-médiation avec le MAEE sont à l’étude actuellement au Ministère de la Justice et des Libertés.

Source: Les Annoces de la Seine