Mediación y arbitraje

Reproducimos, a continuación, las observaciones de  Javier González Espadas, publicadas en la web de AEADE, sobre la nueva regulación de la mediación.

«El pasado día 6 de marzo se publicó en el B.O.E. el Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de Mediación, figura con la que, junto al Arbitraje, España tratará de agilizar una maltrecha Administración de Justicia que no tiene la dimensión de recursos materiales y humanos suficiente para lograr uno de los principales fines de un Estado de Derecho: la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos y, con ello, garantizar la paz social.

Como Abogado siempre he visto que buena parte de los litigios se podrían haber solucionado si ambas partes hubieran estado bien asesoradas y si el factor de la falibilidad judicial estuviera controlado. Lógicamente excluyo los casos de los que sistemáticamente no pueden o no quieren cumplir sus compromisos. Por otro lado, la verdad es que en la práctica habitual y en la normativa deontológica de nuestra profesión se encuentra siempre la obligación de tratar de evitar el pleito mediante la previa reclamación a la parte contraria, siendo además frecuente el iniciar negociaciones previas con el otro abogado. De hecho, el proceso civil incluye un trámite en los juicios ordinarios tendente a la búsqueda en sí de acuerdos, como es la Audiencia Previa. En todo caso, no se puede confundir esta pseuda «mediación» con el instituto de la mediación que ahora se regula, recogiendo además las normas mínimas que la Directiva 2008/52/CE imponía trasponer. De hecho, a los abogados nos puede afectar, en estas negociaciones previas o coetáneas al pleito, el exceso de identificación con nuestros clientes para no ver con la suficiente objetividad el problema en discusión. Por ello, uno de los elementos clave de la mediación es la neutralidad del mediador respecto a las partes.

Si uno ve la figura con la perspectiva de lo que sucede en otros países, en especial en Reino Unido, se dará cuenta de que es una fórmula común y muy usada que realmente elimina muchísimos pleitos. De hecho, incluso la condena en costas en un litigio ulterior, puede venir dada por apreciar una mala fe o temeridad en los casos en que la mediación se haya rechazado, con lo que la victoria ulterior se puede ver ensombrecida por no haber aceptado esta mediación.

¿Quién puede ser mediador?

La mediación implica que a través de uno o varios mediadores, las partes, voluntariamente, traten de buscar un acuerdo. El mediador, por tanto, ha de reunir unos requisitos de conocimiento, como cualquier abogado, pero también de independencia e imparcialidad con relación a las partes, para que de forma neutral y  confidencial pueda encontrar la solución que resuelva un problema entre dos o más partes. El art. 11 de la norma indica, por ello, que el mediador deberá contar con formación específica en «conocimientos jurídicos, psicológicos, de técnicas de comunicación, de resolución de conflictos y negociación, así como de ética de la mediación». El régimen de incompatibilidades para mediar, por ello, en un asunto, es bastante estricto, afectando incluso al hecho de que el mediador, o un miembro de su empresa u organización, hayan actuado anteriormente a favor de una o varias de las partes en cualquier circunstancia, con excepción de la mediación.

Algunas claves de la regulación

Recogemos a continuación los principales puntos de la regulación, de una forma telegráfica para acercar la misma:

1.     Ámbito: La mediación sólo se podrá aplicar si:

a.     Las partes voluntariamente así lo acuerdan y la materia es civil o mercantil, por exclusión de la penal, laboral, conflictos de consumo, administrativa  y entre Administraciones Públicas.

b.    Además, en los ámbitos civiles y mercantiles sólo para aquellas materias sobre las que las partes tengan libre disposición, excluyendo por ello casos como el derecho a alimentos de los hijos, etc.

2.     Efectos en relación a las acciones y derechos:

a.     La nueva norma modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil para permitir suspender el proceso judicial ya iniciado, en caso de que las partes acudan a mediación. Incluso el Juez puede recomendar la misma.

b.    Del mismo modo, si hay sumisión a mediación, se puede paralizar el proceso planteando una declinatoria.

c.     Los plazos de prescripción de derechos y de caducidad de acciones quedarán en suspenso mientras se tramite la mediación, considerándose iniciada por la presentación de la solicitud de mediación por una de las partes. (Art. 4).

d.    El acuerdo alcanzado en mediación por las partes, con la intervención del mediador, podrá ser elevado a público convirtiéndose en título ejecutivo. Para ello incluso se establece que el arancel a cobrar por los Notarios será el de «documento sin cuantía».

3.     Procedimiento de Mediación y responsabilidad del mediador:

a.     El proceso comienza por la formación de un acta y puede ser abandonado por las partes en cualquier momento. La regulación impulsa la mediación electrónica, en especial en procesos de cuantía inferior a 600 euros.

b.    La regulación prevé que las Instituciones de arbitraje puedan serlo también de mediación, garantizando la debida separación entre ambas funciones. Además, la norma prevé no sólo la responsabilidad por dolo, mala fe o temeridad del mediador o mediadores, sino subsidiariamente de la institución que lo haya nombrado o propuesto.

Verdadero incentivo para la mediación. Las costas del proceso judicial.

La mediación requiere, como toda novedad en un país, la creación de una cultura tanto de mediadores, como de voluntad de las partes para confiar en esta figura. Por ello, desde el punto de vista de futuras modificaciones de la norma, sería ideal que se penalizara a aquel que no quiera llegar a acuerdos, a través de, por ejemplo, repercutirle los costes del proceso judicial, y ello aunque esta parte ganase finalmente, pues el concepto de temeridad y mala fe debería extenderse también a los supuestos en que el pleito surge porque no hay voluntad de arreglo previo.

Hoy por hoy, el art. 395 LEC, relativo a la condena en costas en los casos de allanamiento, se ha modificado para incluir que procederá tal condena en los supuestos también en que se hubiera solicitado la mediación, o presentado papeleta de conciliación, pese a lo cual la parte requerida no se ha avenido a cumplir. Este punto es interesante, porque si uno realmente lleva razón y, en vez de demandar, solicita esta mediación para obtener rápidamente una situación que resuelva una controversia, si luego la parte al ser demandada se allana, el desprecio a la institución de la mediación implicará que sea condenado en costas.

Ahora bien, ¿qué sucede en los casos en que una parte gana totalmente, o parcialmente, el pleito pero previamente no ha querido mediar para buscar una solución extrajudicial? La legislación no se ha modificado y, en consecuencia, se seguirá aplicando el criterio del vencimiento regulado en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ahora bien, a mi juicio, es posible que la institución del mediador permita dejar evidenciada la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, vía a partir de la cual tampoco se impondrán las costas al que pierda, pese a hacerlo. Del mismo modo, si la estimación es parcial, ya el mismo artículo 394 LEC permite que «si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad». Pues bien, en mi opinión, debería apreciarse temeridad en el comportamiento de quien ha rechazado la mediación, para reclamar más de lo que le corresponde, siempre que también la otra parte se allane parcialmente a aquello que hubiera cedido ya previamente en esa mediación.

En suma, si bien la tutela judicial efectiva debe recaer siempre en los Jueces y Tribunales por mandato constitucional, el coste de la Justicia no debería ser soportado por aquellos que abiertamente acuden a sistemas paralelos que permitan encontrar soluciones mediadas, o al menos, habría que tratar de favorecer a los que busquen la mediación porque gracias a ellos, y como recoge la propia Exposición de Motivos de la norma, se conseguirá una reducción de la carga de trabajo de los tribunales, a los que esta misma exposición de motivos, califica «como el último remedio» para lograr la paz jurídica.

Fuente: AEADE