Mediación y arbitraje

El Consejo de Ministros aprobó hace unos dias la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles. La iniciativa, que se enmarca en el Plan de Modernización de la Justicia 2009-2012, representa un importante impulso normativo para aliviar de carga de trabajo a juzgados y tribunales mediante la resolución de este tipo de conflictos en el ámbito extrajudicial. Por tanto, los ciudadanos podrán resolver sus diferencias sin necesidad de acudir a un juicio. Para aquellos que tachan a este Real Decreto de prematuro hay que recordar que este procedimiento de urgencia se ha utilizado porque nuestro país estaba pendiente de trasponer la Directiva del 2008 sobre Mediación de Asuntos Civiles y Mercantiles”. Expertos de la talla de Paulino Fajardo, socio deDAC Beachcroft y Director de Práctica Internacional, Javier Garbayo, Director de la Fundacion Notarial Signum y Ana Criado, abogada y presidenta de la AMM (Asociacion Madrileña de Mediadores) hacen una primera valoración de este Real Decreto que, por fin, sitúa a la mediación con carácter estatal en nuestro país.

Paulino Fajardo es Abogado y Solicitor, además de Mediador acreditado (CEDR). Socio de DAC Beachcroft y director de Práctica Internacional. Cuando le hemos preguntado  su opinión de este Real Decreto que posiciona la Mediación en nuestro país, indica que “como “creyente” en la mediación como sistema eficaz de solución de conflictos, creo que, con carácter general, dotar de una mayor eficacia legal al proceso y a los acuerdos de mediación será un acicate, que favorecerá,  no solo la desjudicialización sino una solución más flexible de los conflictos, positiva en sí misma.  No obstante, debemos tener en cuenta que la mediación es solo uno de los diversos métodos de solución alternativa de conflictos que existen y   que sola existencia de la norma no será suficiente, si no somos capaces de crear una “cultura de no confrontación” en las relaciones empresariales”

Fajardo apuesta por la voluntariedad de la mediación, tal y como ha quedado reflejado en este Real Decreto: “La esencia de la mediación es la voluntariedad. Creo que, en este punto, la redacción del Real-Decreto es más adecuada que la del Proyecto anterior.”

No obstante señala bajo su punto de vista que ,” la voluntariedad no estaría reñida con la inclusión de determinados factores que podrían influir en la voluntad de las partes a la hora de alcanzar por sí mismos un acuerdo, como puede ser el reflejo en las condenas en costas. En algunos países europeos uno de los impulsos a la mediación ha sido  dotar de un mayor poder a los jueces para condenar en costas a las partes con una actitud poco razonable hacia la mediación o la solución extrajudicial del conflicto.”

Respecto a la mediación por vía electrónica, estoa plenamente de acuerdo en la uso de medios electrónicos en la mediación, que en la mayor parte de las ocasiones redundarán en una mayor facilidad y celeridad en el proceso, teniendo en cuenta siempre que hay tantas mediaciones como conflictos y partes implicadas y que, lo que en una mediación es bueno no tiene por qué serlo necesariamente en otra.

Sobre a esa  obligación de desarrollar por medios electrónicos las mediaciones inferiores a 600 €,  Paulino Fajardo insiste en que “la utilización de sistemas de ODR,  no debe vincularse a la cuantía del litigio, sino al tipo de conflicto de que se trate.Existen mecanismos de ODR que están especialmente diseñados para resolver conflictos en los que la reclamación es meramente económica, que pueden resultar muy útiles, en cuantías muy superiores y, sin embargo, debemos tener presente que no siempre las partes se sentirán cómodas en este tipo de sistemas, y esto es esencial para el éxito del proceso de mediación.”

Para el director de Global de Deacbeachcroft, “La clave del éxito de la mediación es la calidad del mediador . La formación del mediador es también un aspecto de fundamental importancia. Creo que es importante que el mediador pueda acreditar una formación específica en las habilidades esenciales de la mediación, aunque es necesario que se sea muy cuidadoso a la hora de fijar contenidos o duración de estos cursos y se evite su burocratización.”

Fajardo analiza el derecho de tal forma que ,” en países  donde la mediación se ha consolidado, no existe ningún tipo de registro o acreditación oficial, aunque si prestigiosas instituciones que velan por la calidad de sus mediadores. Un dato interesante es que, según las estadísticas, un 5% de los mediadores realizan un 85% de las mediaciones. Serán, por tanto,  los usuarios quienes finalmente actúen como filtro de excelencia en la mediación.”

Sobre el papel que jugarán las instituciones de mediacion, desde su punto de vista es posible que asistamos a un fenómeno similar al del mundo del arbitraje, con profusión de cortes, de las que solo las más competitivas van a sobrevivir: “La existencia de instituciones de mediación es necesaria en un entorno como el nuestro, en el que la mediación es un método  de muy escasa implantación. Las instituciones de mediación, en la Ley, se configuran de un modo muy similar a las instituciones arbitrales, aunque en el caso de la mediación no se limita a entidades sin ánimo de lucro, lo que tal vez debería considerarse. “

Preguntado por el trámite parlamentario señala que: “Respecto de la propia mediación, la Ley debe asegurar un aspecto clave que es la confidencialidad y el privilegio del mediador. Por otro lado, en el trámite parlamentario se podrían tomar algunas medidas que, sin influir en la voluntariedad que debe presidir la mediación, favorezca su utilización, como puede ser la consideración de la actitud de las partes ante la mediación, a la hora de la condena en costas.”

Notarios y mediación

Javier Garbayo es el Director de la Fundación Notarial Signum, una entidad sin ánimo de lucro que va a servir al colectivo de mediadores como puerta abierta a la mediación. También tiene previsto entrar en procesos de arbitraje, tal y como señalan sus estatutos

Sobre la idoneidad de esta Ley de Mediación, casi express, por la rapidez que se ha concedido señala que este Real Decreto está bien asentado, quizás tenga que apuntalarse en lo referido a la formación de los mediadores en un posterior trámite parlamentario

Desde su punto de vista tener una ley de carácter estatal va a suponer un antes y un después en la mediación en nuestro país. “Igual ha pasado con el arbitraje, con la última normativa ha tenido una gran expansión”,explica. Ahora esta normativa “esta basada en dos pilares fundamentales como son la confidencialidad y que el acuerdo tenga carácter ejecutivo”.

Sobre el carácter voluntario de la mediación, entiende que es la base y que desde luego “el éxito de la mediación en otros países está basado en la voluntad de las partes. Hay que darse cuenta que la mediación es más flexible y asequible económicamente que cualquier arbitraje. “Creo que estamos ante una negociación guiada donde las partes mantienen el control de la misma.

Garbayo entiende que la ley hable de proceso abierto, sin concretar plazos concretos sobre la propia mediación y su duración.”Además es evidente que no es lo mismo que una mediación sobre una herencia entre varios familiares que la que se pueda producir entre dos empresas por un pleito concreto”.

Respecto a la figura del mediador, el director de Signum advierte que habrá que definir mejor la figura de este profesional. “Sin embargo, no creo que sea muy preocupante esta carencia que se apunta. El resto de los países de nuestro entorno lo que ha hecho ha sido establecer unos mínimos de cara a que ese profesional pueda realizar las funciones de mediador.  En el caso de su institución han optado por seguir el modelo anglosajón y pedir a sus mediadores una formación práctica en estos temas, además de diferentes cursos formativos que revele su capacidad de mediadores. “Es muy importante que estos profesionales actualicen sus conocimientos de forma periódica, porque al igual que en el arbitraje, la clave de una buena mediación va a estar en contar con mediadores competentes”.

Preguntado si el mediador debe ser un especialista en ciertos temas, Javier Garbayo señala que no hace falta ir a tanta especialidad “normalmente a un profesional de la mediación se le pide que en un 85% conozca a fondo las técnicas de mediacion y que el resto tenga que ver sobre cómo va a resolver ese asunto en concreto”. Desde su punto de vista, al menos de momento  no es necesario crear unas normas o una figura que regule este sector emergente de la mediacion:”al final va a ser el mercado quien va a poner a esa institución de mediación en su sitio y a esos profesionales en el lugar que merecen si rinden todo lo que se espera de ellos”.

Los mediadores, esperanzados con este  RD

Para Ana Criado, abogada y presidente de AMM   (Asociacion Madrileña de Mediadores) este Real Decreto que acaba de aprobarse es “ como todo es mejorable, plantea la mediación como una alternativa sólida y real a los procesos judiciales.  Es un primer paso “firme hacia la consolidación de la mediación como una alternativa al proceso judicial. Ahora sólo hace falta dotar todas estas buenas intenciones de presupuesto y de voluntad política real.”

Desde su punto de vista “ El gobierno pretende con esta ley intentar cambiar la cultura del litigio por un cultura conciliadora, en la que se el devuelve al ciudadano su capacidad para resolver los conflictos por sí solos cuando el conflicto afecta a derechos subjetivos de carácter disponible. “

Para Criado,  este RD va más allá que la simple incorporación de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 para fomentar la mediación en los litigios transfronterizos en asuntos civiles y mercantiles.” El RD se aplica a toda mediación que tenga lugar en España y pretenda tener un efecto jurídico vinculante. La voluntad de la partes plasmada en un acuerdo de mediación, al que se llega con la intervención de un mediador, podrá tener la consideración de título ejecutivo si se solicita la elevación a escritura pública.” El hecho que se pueda suspender la prescripción cuando tenga lugar el inicio del procedimiento, alienta a las partes a acudir a mediación y por otro lado evita que la mediación pueda producir efectos jurídicos no deseados.

Respecto a la voluntariedad de la mediación, Criado lo ve muy positivo, como uno de los elementos esenciales de la mediación “Se podría cuestionar la obligatoriedad de la sesión informativa, pero en ese caso habría que prever cómo abonar esas sesiones informativas. Se podría haber dado un paso más y como ocurre en la mediación familiar en Inglaterra, obligar a los abogados a informar sobre la mediación, pero  no ha sido el caso.”

También parece fundamental que “ se ejecute de forma eficaz y contundente la disposición adicional segunda del RD en el que las Administraciones Públicas pondrán a disposición del público información sobre la mediación como alternativa al proceso judicial. Es igualmente muy importante que se mencione la inclusión de la mediación dentro del asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso.”

La presidenta de AMM ve con buenos ojos el desarrollo de los medios electrónicos en la mediación inferior a 600 euros Los medios electrónicos van a servir de gran ayuda sobre todo en  aquellos casos en los que las partes no se encuentren en la misma ciudad, país y/o continente, o incluso estando en la misma ciudad no puedan acudir ambos al lugar de mediación al mismo tiempo.  Desde su punto de vista, “todo lo que sea facilitar las partes el poder mediar es bienvenido, promover además la mediación con medios electrónicos es se realista con los tiempos que corren, en los que las nuevas tecnologías facilitan nuestras comunicaciones.”

Sobre las figuras del mediador y de las instituciones que realizarán la mediación, para Ana Criado hay avances importantes en este Real Decreto, aprobado recientemente “Respecto a la figura del mediador, a quien se le va a exigir una formación general que le permita desempeñar esta tarea, lo que hay que destacar en este RD es que exige que los mediadores tendrán que tener los necesarios conocimientos jurídicos, psicológicos, de técnicas de mediación, de resolución de conflictos y negociación, así como de ética de la mediación, a nivel tanto teórico como práctico.  “ Otro tema interesante tiene que ver con que el mediador tendrá que suscribir un seguro que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación en los conflictos que intervenga. Queda por ver las puntualizaciones que sobre la formación y centros de formación que se desarrollarán en el reglamento.

Criado es consciente del papel clave que juegan las instituciones de mediacion, En cuanto a las “ya que se les encomienda la tarea de ordenar y fomentar los procedimientos de mediación. En su opinión, “Deberán asimismo garantizar transparencia en la designación de mediadores y asumir subsidiariamente la responsabilidad derivada de su actuación.”

Respecto a los cambios que pueda a haber en el trámite parlamentario y en el posterior desarrollo reglamentario, la presidenta de la AMM, considera que serán serán puntuales y no muy numerosas. En el parlamento se juega otra liga, la de los intereses de los otros partidos políticos, azuzados o no por otros grupos de interés. Esperemos que trámite sea transparente y rápido.

Parece, sin embargo, evidente que “como en el caso de la figura del mediador se deberá desarrollar reglamentariamente y de manera concreta, la actividad de las instituciones, sus obligaciones y sus derechos. Así como el protocolo necesario para iniciar el proceso de mediación y quien se lo comunica al juzgado (en el caso que sea una mediación que paralice un proceso judicial), qué información debe contener el acta de final de procedimiento, etc…”.

Fuente: diariojuridico.com