«Le terme «médiation» est l’objet d’une utilisation désordonnée due aux multiples représentations qu’il véhicule»
Jean-François Moreau (membre du bureau du Conseil National) réfléchit à la médiation dans un article intéressant publié à la page Web de la fédération. La médiationla – soutient cet auteur- souffre d’un flou conceptuel. C’est pourquoi le terme «médiation» est l’objet d’une utilisation désordonnée due aux multiples représentations qu’il véhicule. Il en résulte des confusions regrettables, notamment avec la conciliation et la négociation, mais surtout avec la composition pénale.
Dans le droit positif, la médiation est organisée par les articles 41-1-5° du Code de Procédure Pénale et 131-1 à 131-15 du Nouveau Code de Procédure Civile. Le Code de Procédure Pénale organise en réalité l’indemnisation des victimes de faits délictueux dans une perspective d’alternative aux poursuites. Le Nouveau Code de Procédure Civile vise son titre IV bis intitulé «de la médiation» à la description d’une procédure généralement dénommée « médiation judiciaire civile ». Il s’agit pour le juge, avec l’accord des parties, de mandater un tiers neutre pour entendre les parties, leur permettre de confronter leurs points de vue et faciliter ainsi l’émergence d’une solution. C’est ce dispositif qui vient d’être ausculté par la Direction des Affaires Civiles et du Sceau au moyen de deux enquêtes conduites par la cellule « Etudes et recherches ».
Un premier rapport, daté de décembre 2002 observe que « …Les juges se révèlent généralement de très faibles utilisateurs (de la médiation), à la fois en nombre de Tribunaux concernés et en proportion d’affaires renvoyées (à la médiation). Cette faible pratique contraste avec la tonalité généralement favorable dont les juges enquêtés assortissent leurs propos sur la médiation… » (situation au 31 octobre 2001). Une seconde étude datée d’avril 2004 et plus spécifiquement consacrée à la médiation familiale et aux lieux d’exercice du droit de visite dans le secteur associatif révèle que « … Si on rapporte les mesures de médiation judiciaire (y compris les injonctions d’entretien) réalisées par les associations, à l’effectif des affaires reçues en 2002 par le Juge aux Affaires Familiales et le Tribunal de Grande Instance statuant en matière familiale, on parvient à un taux de 0,5 %… ». Ainsi le recours à la médiation est encore confidentiel ! Ce constat autorise-t-il pour autant à « sauter » aux conclusions, en affirmant que la médiation ne correspond à aucun besoin puisque « … ni les juges ni les justiciables n’en veulent…» (l’Express du 26 avril 2004 – entretien avec Evelyne SERVERIN, Sociologue, Directrice de Recherches au CNRS). Les réserves de Madame SERVERIN à l’égard de la médiation ne sont pas nouvelles. Elles étaient déjà exprimées, bien avant le début des enquêtes précitées, dans un rapport daté de juillet 2000 pour le Conseil de l’Europe. Aujourd’hui les chiffres lui permettent évidemment d’aller beaucoup plus loin. Cette condamnation radicale contraste pourtant avec les déclarations favorables des Conseils Européens successifs. Il serait fastidieux de dresser la liste exhaustive des livres verts, recommandations et communications qui illustrent depuis de très nombreuses années l’action permanente conduite par la Commission en faveur des modes alternatifs de règlement des litiges. Une volonté politique aussi affirmée autorise évidemment à penser que la faible utilisation de la médiation n’est pas la conséquence d’un vice intrinsèque rédhibitoire. On verra en effet qu’il y a d’autres causes qui rendent sa condamnation moins définitive (I). Au surplus, la médiation doit être examinée à la lumière d’autres critères d’efficacité, au delà des seuls critères matériels et statistiques (II).
I – Les causes d’une utilisation encore modeste.
Les articles 131-1 à 131-15 ont été insérés dans notre NCPC par un décret du 22 juillet 1996. Le recul est encore trop faible pour mettre ce texte en perspective dans une institution qui n’est pas naturellement portée au changement « … Il faut une génération pour qu’une institution fonctionne normalement et sans trop d’ à coups… » (entretien avec le Premier Président Jean-Marie COULON. Revue juridique des Barreaux).
Dans son rapport précité de juillet 2000, pour le Conseil de l’Europe, Madame SERVERIN considère que « …Dans les procédures avec représentation obligatoire, on doit considérer que ce sont les conseils qui assument les fonctions de négociation. A défaut de conseil, la médiation rémunérée ne doit intervenir que si le Juge n’est pas lui-même en mesure de mener une conciliation… ».
Ainsi la médiation est tout de même possible, mais uniquement si l’avocat a échoué dans sa fonction de négociateur et le juge dans celle de conciliateur. La même logique conduit à penser que c’est à eux qu’appartient alors le soin de prendre l’initiative. On sait que des résistances existent encore dans ces deux professions.
Dès lors, chacune doit être convaincue d’accepter l’évolution de ses fonctions : Au delà du conseil et de la défense, il y a place pour l’avocat dans la médiation. Il informe, il oriente, il rassure, il veille à la sécurité juridique et il rédige l’accord. S’agissant de l’évolution du rôle du Juge, après le modèle jupitérien du juge qui tranche, le modèle herculéen du juge entouré d’experts qui manie moins le glaive que la balance, la médiation suppose l’acceptation du « … modèle associé à Hermès (qui) traduit les évolutions du droit « post-moderne » ». Dans un monde juridique qui prend de plus en plus les formes du réseau, la finalité de l’intervention du juge devient moins de trancher par droit et sentence que d’assurer la résolution procédurale des conflits. Face à la complexité du jeu des normes et des cas, l’offre de justice consisterait à organiser un cadre procédural autorisant une discussion publique donnant les meilleures chances à la construction d’un verdict équitable entre les parties… Bien sûr, il ne faut pas comprendre cette évolution modélisée de manière exagérément rigide et linéaire. Il s’agit plutôt de processus tendanciels qui se superposent les uns aux autres et qui se déploient d’ailleurs dans des agencements différents selon les sous-systèmes judiciaires… »(F. OST cité par Isabelle BIERI dans « Justice et Médiation », Médiation en Europe :échanges sur les pratiques – Master Européen en médiation – Institut Universitaire Kurt Bösch).
L’usager enfin doit être éclairé sur une procédure qu’il redoute parce qu’il la méconnaît ou la confond.
L’information, la formation et la conviction sont encore nécessaires.
II – La statistique n’est pas le seul critère d’efficacité.
« … L’efficacité juridique de la médiation ne se mesure pas en nombre d’accords conclus, mais dans son aptitude à produire des actes juridiques eux-mêmes efficaces.
C’est-à-dire qui permettent de clôturer l’instance et dont la validité est garantie… » (Evelyne SERVERIN – Rapport pour le Conseil de l’Europe Juillet 2000). C’est bien entendu l’efficacité de la médiation au regard de l’extinction du litige qui est ici en cause, avec toute la problématique de la validité juridique de l’acte issu de la médiation.
Madame SERVERIN garde donc ses distances. Mais on retiendra tout de même que « … L’efficacité ne se mesure pas au nombre d’accords…».
Bien plus, l’accord ne constitue finalement que le reflet matériel et mesurable de la médiation. En revanche, ce qui n’est pas mesurable, c’est la qualité d’interaction et d’échange entre les personnes.
Or c’est bien de cela que dépend aussi le degré de satisfaction des parties en médiation. Il y a en effet dans cet échange un moyen pour les parties de se réapproprier leur litige.
Dans la procédure « classique », quelle que soit la qualité des partenaires de justice, les parties sont dépossédées de leur litige, la stratégie leur échappe.
En médiation, la parole leur est restituée et avec elle, la capacité d’exprimer leurs besoins, au delà de leurs demandes, dont la satisfaction devient quelquefois secondaire : « … Le rétablissement d’une qualité de communication dans la relation est un préalable nécessaire et parfois suffisant à l’élaboration d’une entente ; il peut également constituer un objectif en soi. » (Isabelle BIERI op. précité).
En conclusion, on retiendra que la médiation judiciaire n’est sans doute pas adaptée au traitement de tous les litiges, qu’elle doit être utilisée avec discernement, et qu’il est encore bien tôt pour mesurer le degré d’efficacité du dispositif, tant ses conditions de mise en oeuvre peuvent être améliorées.
Aussi, condamner la médiation parce qu’elle est peu utilisée, ne serait-ce pas comme jeter le bébé avec l’eau du bain ?