Arbitraje de inversiones: ¿empresas españolas frente a gobiernos extranjeros?
De las decenas de tratados que regulan las disputas internacionales pocos ofrecen más posibilidades —y pocos son menos utilizados— que los Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRIs). Redactados con un lenguaje general y concluyente que recuerda al de algunas constituciones occidentales, los APPRIs reconocen derechos económicos a las empresas privadas que llevan a cabo actividades fuera de nuestras fronteras; entre esos derechos se encuentra el de promover arbitrajes internacionales frente a gobiernos extranjeros que les adeuden dinero o amenacen su patrimonio. Aunque España es parte en más de 60 APPRIs (casi todos, tratados bilaterales con otras naciones) sólo una minoría de empresas se acoge a ellos.
Lo más llamativo de esta situación es que las empresas que optan por no acogerse a los APPRIs suelen terminar por encontrarse ante una indeseable disyuntiva: o bien renuncian a sus reclamaciones frente a estados extranjeros o bien las formulan ante los tribunales locales de esos mismos estados —tribunales que no siempre tienen experiencia en cuestiones transnacionales y de cuya independencia e imparcialidad es a veces justo recelar.
Los tribunales arbitrales constituidos al amparo de un APPRI, en cambio, no presentan estas dificultades. En tiempos recientes, muchos de ellos han ordenado a entes públicos extranjeros que, por ejemplo, compensen por una expropiación, devuelvan impuestos indebidamente cobrados, modifiquen o dejen de aplicar ciertas leyes (incluidas las tributarias), paguen facturas pendientes, abonen intereses de demora y revoquen procedimientos civiles, penales y administrativos que resulten arbitrarios o lesivos para la empresa demandante. Aunque existen excepciones, es frecuente que los gobiernos den cumplimiento a este tipo de sentencias arbitrales porque, si no lo hacen, corren el riesgo de ser expulsados de tratados u organismos internacionales.
A pesar de su reconocida eficacia, los APPRIs no exoneran a las empresas del deber de actuar con diligencia. En primer lugar, para que un APPRI resulte aplicable, los inversores deben estructurar su transacción a través de compañías constituidas en alguno de los estados que hayan firmado el tratado en cuestión. Además, las empresas que recurren a un APPRI tienen que estar preparadas para afrontar situaciones jurídicas relativamente novedosas, al menos por comparación con aquellas que se encuentran en su día a día. En concreto, muchos de los arbitrajes promovidos al amparo de los APPRI se resuelven aplicando el derecho internacional —que puede diferir notablemente del derecho local— y siguiendo técnicas procesales a menudo ajenas a la tradición jurídica civilista o continental, especialmente en lo relativo a la preparación de alegatos, interrogatorio de testigos y presentación e intercambio de documentos.
A ello se añade la necesidad de hacer un planificación rigurosa de la disputa, antes incluso de que ésta surja. La conservación de la prueba, la cuidadosa redacción de todo tipo de comunicaciones con la contraparte, el análisis de los riesgos políticos de la reclamación y el agotamientos de plazos para negociaciones previas son con frecuencia antecedentes necesarios para evitar la renuncia de derechos y asegurar la disponibilidad de cauces que permitan obtener una resolución favorable de la controversia.
Conociendo y gestionando estas cuestiones con la debida atención, el arbitraje de inversiones constituye un mecanismo razonablemente eficaz y rápido para las empresas que deseen protegerse de las acciones y omisiones de gobiernos extranjeros y que hayan dado –o estén dispuestas a dar– los pasos necesarios para la constitución de compañías filiales que permitan la aplicación de los APPRIs.
Fuente: Expansión