El Tribunal Arbitral de Barcelona se pronuncia sobre la reforma de la Ley de Arbitraje
El Tribunal Arbitral de Barcelona se ha pronunciado en su página web sobre la reforma de la Ley de Arbitraje española que se está tramitando en el Congreso de los Diputados. En este sentido, da la bienvenida a la modificación proyectada, si bien hay algunos aspectos que pueden producir efectos contrarios al propósito de impulsar el arbitraje, restringiéndolo o debilitándolo. En dichos particulares el sentimiento es de profunda preocupación.
LE TRIBUNAL D’ARBITRAGE DE BARCELONE (ESPAGNE) SE PRONNONCE SUR LA RÉFORME DE LA LOI ESPAGNOLE D’ARBITRAGE. Le Tribunal arbitral de Barcelone a livré sur son site Web sur la réforme de la loi espagnole sur l’arbitrage, qui est en suspens au Congrès des députés. À cet égard, se félicite de l’amendement proposé, même s’il ya certains aspects qui peuvent produire des effets contraires à l’objectif de promotion de l’arbitrage, de restreindre ou affaiblir. Chez ces individus, le sentiment est très préoccupante.
La motivación expresada por la exposición de motivos del actual proyecto de Ley de reforma de la Ley 60/2003 de 23 de Diciembre, de Arbitraje y de Regulación del Arbitraje Institucional en la Administración (el Proyecto), reside en “… modificar algún aspecto de la Ley de Arbitraje que en la práctica se ha mostrado mejorable y que contribuya al fomento de los medios alternativos de solución de conflictos…” todo ello “sin ánimo de exhaustividad” y dentro del “avance cualitativo de entidad” que la Ley 60/2003 supuso para el instituto del arbitraje.
La reforma comienza proponiendo una reasignación de las funciones judiciales en relación con el arbitraje mediante una “elevación” –según concreta- de ciertas funciones (nombramiento de árbitros y acción de anulación) a los Tribunales Superiores de Justicia extrayéndolas de las competencias actualmente residenciadas en las Audiencias Provinciales. Se dice que esta modificación contribuirá a descargar de trabajo a las Salas de lo civil y producirá el efecto de concentración de la doctrina. Nada que objetar.
Ni que decir tiene que esta institución simpatiza y avala todas las iniciativas de perfeccionamiento del arbitraje, como no podía ser de otra manera. A este efecto después de los oportunos estudios, la Junta de Gobierno presentó ante el Ministerio de Justicia un pormenorizado informe con propuestas de modificación del anteproyecto para contribuir a dicho perfeccionamiento. Ahora, en fase de proyecto, la reforma plantea algunas dudas acerca de si cumple con la finalidad de impulsar el arbitraje o, si por el contrario, produce o puede producir de facto, un efecto restrictivo.
Siguiendo el orden del Proyecto, el art. 2 se ocupa de la denominada “excepción de arbitraje” que se acuña de nuevo volviendo a la regulación de la Ley de Enjuiciamiento de 1.881 que la contemplaba como excepción dilatoria y por tanto se abandona la declinatoria. Se trata en la opinión del T.A.B. de un paso atrás. No consta la existencia de una necesidad generalizada de dicha modificación que puede producir, en la práctica, varios efectos potencialmente nocivos como son: (i) la mayor incursión del conflicto en la vía jurisdiccional que paradójicamente las partes rechazaron al incluir la cláusula de arbitraje o convenio arbitral, y (ii) la extracción, también de hecho, de la esfera de conocimiento del árbitro de las excepción de nulidad o invalidez del convenio arbitral. Se facilita así un escape del principio Kompetenz kompetenz que figura en convenios internacionales de los que España es parte y en el art. 22 de la L.A., núcleo esencial del funcionamiento del arbitraje. La tramitación sumaria tanto de la nulidad como de la ineficacia, supuestos diversos, son también motivo de preocupación.
La nueva denominación del comúnmente aceptado arbitraje societario del Proyecto como mero ”arbitraje estatutario” no es gratuita ya que confina el arbitraje, en la práctica, al momento de pactarse los estatutos puesto que al imponer la unanimidad, requisito inédito en la elaboración de la voluntad de los órganos sociales, lo hace prácticamente imposible. Dicha elevación tan alta del listón para permitir la incorporación del arbitraje en el seno de la sociedad en un momento posterior a su constitución, sólo puede estar motivado por la aproximación negativa de creer que el arbitraje es una renuncia previa a la jurisdicción, o peor, a la tutela judicial efectiva, lo que se compadece mal con el carácter de medio heterónomo y equivalente al jurisdiccional proclamado por el Tribunal Constitucional.
El T.A.B. aboga por una incorporación del arbitraje en un momento posterior a la constitución mediante las mayorías precisas para la modificación de los estatutos sociales puesto que de pacto social se trata y la opción arbitral no afecta a los demás derechos de la persona sino a cuanto viene relacionado con el quehacer societario.
En este orden de ideas el T.A.B. propone restaurar el alcance del arbitraje societario a todos los conflictos sociales y no la mera impugnación de acuerdos a los que confina el arbitraje el actual proyecto dejando fuera muchos conflictos generados con causa en la actividad societaria.
La eliminación del arbitraje interno en equidad que propone el proyecto es de difícil admisión bajo cualquier prisma. En primer lugar no se entiende que desaparezca una institución que ha constituido la modalidad por defecto del arbitraje durante largos años en España. Tampoco parece fundamento suficiente el que pueda esgrimirse la existencia de supuestos abusos puesto que lo racional seria cortar dichos abusos pero no eliminando el instituto. Finalmente la llegada de la mediación tampoco es argumento por cuanto, como es sabido, se trata de un método autocompositivo del conflicto en el que las partes pueden o no alcanzar un acuerdo con ayuda del mediador, por lo que en el supuesto negativo el conflicto subsistirá y precisará de un método heterocompositivo como el arbitraje. Resulta sorprendente que la exclusión del arbitraje de equidad se haga para los arbitrajes internos pero no para los internacionales. La libertad contractual, reflejo de uno de los principios constitucionales del art. 1.1 C.E., queda resentida con tal limitación a la libertad de pacto que tienen las partes y de la que, paradójicamente, el arbitraje es uno de sus frutos. Se viene así a permitir lo más –arbitraje- y se limita lo menos –modalidad en equidad-.
Finalmente el T.A.B. disiente de la capacitación universal que el proyecto de reforma hace respecto de quiénes pueden ser árbitros. No se trata de ninguna actitud corporativista pero es de difícil asunción que el Legislador apueste decididamente por el arbitraje de derecho (al impedir el de equidad) y se elimine la condición de “abogado en ejercicio” de la actual normativa para dictar laudos en derecho. La calidad de los laudos que debe apoyarse y fomentarse desde todos los ángulos, pasa necesariamente porque un jurista pueda poner a disposición de las partes sus conocimientos legales y práctica para entender el alcance de las pretensiones, su regulación no ya legal sino también las construcciones jurisprudenciales para articular una decisión “fundada en Derecho”.
Ninguna posición se determina por el T.A.B. respecto del denominado “arbitraje institucional” por incidir en el derecho público. En todo caso merece la bienvenida por el reconocimiento de eficiencia y celeridad que el arbitraje presenta para la resolución de los conflictos también institucionales públicos.
EN RESUMEN: La posición del T.A.B. es de bienvenida a la modificación si bien hay algunos aspectos, los comentados arriba, que pueden producir efectos contrarios al propósito de impulsar el arbitraje, restringiéndolo o debilitándolo. En dichos particulares el sentimiento es de profunda preocupación.
Fuente: Tribunal Arbitral de Barcelona