El pasado mes de marzo, el Parlamento Europeo votó en favor de la nueva legislación sobre la resolución alternativa de disputas (ADR) y la resolución de conflictos online (ODF). La votación confirmó el acuerdo político alcanzado en diciembre de 2012 con relación a las dos propuestas legislativas presentadas por la Comisión Europea en 2011.

LE PARLEMENT EUROPÉEN VOTE EN FAVEUR DE LA NOUVELLE LÉGISLATION ADR ET ODR. En mars dernier, le Parlement européen a voté en faveur de la nouvelle législation sur la résolution alternative des litiges (ADR) et la résolution des conflits en ligne (ODR). Le vote a confirmé l’accord politique conclu en décembre 2012, par rapport aux deux propositions législatives présentées par la Commission européenne en 2011.

Las normas sobre ADR se asegurarán de que los consumidores pueden recurrir a entidades de resolución de disputa alternativa de calidad para todo tipo de controversias contractuales que tengan con los comerciantes; sin importar el objeto de adquisicion y si la misma se llevó a cabo on-line,  lo que compra y si compró en línea o no, fuera o dentro de las fronteras.

Por otra parte, y según la normativa de ODR, se establecerá una plataforma online de toda la Unión Europea para el manejo de conflictos de consumo que surjan de las transacciones en línea. La plataforma vinculará a todas las entidades de resolución alternativa de conflictos nacionales y operará en todos los idiomas oficiales de la UE.

Los Estados miembros tendrán dos años para implementar las reglas ADR/ODR. La plataforma ODR estará operativa a finales de 2015.

Fuente: Comisión Europea

On distingue:
– la médiation
– la conciliation
– la procédure participative.

Ce décret précise en outre les modalités d’attribution de l’aide juridictionnelle à l’avocat conduisant une procédure participative (art. 21 modifiant l’art. 118-6 du décret du 19 décembre 1991). Il est renvoyé pour la rétribution de l’avocat au produit de l’unité de valeur mentionnée à l’art. 90 du décret du 19 déc. 1991 et des coefficients de base prévus au tableau du même article selon la nature du différend.

Source: Association des Médiateurs Européens

En un artículo publicado el 16 de diciembre, se reflexiona sobre la transposición de la Directiva Europea de Mediación al Derecho Francés, con especial referencia a la independencia del mediador. Según Silvestre Tandeau de Marsac, abogado en ejercicio en París, mediador y ex presidente de la Asociación de mediadores europeos, «es un error abandonar el requisito de independencia. Imparcialidad e independencia son dos conceptos diferentes: el primero significa que el mediador trata a las partes de la misma manera, mientras que el segundo requiere que el mediador no tenga vínculos de dependencia con una u otra parte. Obviamente, no se confunden. La eliminación de la condición de independencia es simplemente inadecuada e incomprensible, porque no vemos las razones de este abandono. «

A noter que des textes européens en préparation vont directement viser ce type de médiationtrès prochainement.

L’ordonnance exige également la compétence du médiateur. « Nous espérons davantage d’informations dans le décret d’application à venir. Nous aurions en effet souhaité que l’ordonnance soit plus incitative sur la nécessité de formation des médiateurs », indique Sophie Henry, secrétaire générale au Centre de médiation et d’arbitrage de Paris.

Source: www.agefi.fr

La Chambre Professionnelle de la Médiation et de la Négociation est déçue par l’ordonnance n°2011-1540 du 16 novembre 2011 qui transpose en France la directive européenne 2008/52/CE du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale. La seule organisation professionnelle syndicale des médiateurs dénonce une ordonnance restrictive et dont le caractère anti-constitutionnel est flagrant.

La Cámara Profesional de la Mediación y de la Negociación se siente decepcionada por la Ordenanza número 2011-1540, que lleva a cabo la trasposición en Francia de la Directiva Europea 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en materia civil y comercial. La única organización profesional de mediadores denuncia una Ordenanza restrictiva en la que el carácter constitucional aparece como flagrante.

Sur la définition de la médiation

Selon l’ordonnance, « La médiation (…) s’entend de tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige.»

Initiateurs et promoteurs du concept de « processus structuré », les médiateurs professionnels remarquent que le rédacteur officiel entend par « processus structuré » un déroulement sans rigueur ni consistance, à l’opposé du « processus structuré » de la médiation professionnelle, lequel est un processus en deux grandes étapes : la préparation individuelle de chacune des parties, suivie de l’organisation et de l’animation de leur rencontre. Le médiateur professionnel découpe l’entretien en trois parties, et la réunion également.

Les médiateurs professionnels ne peuvent que constater que la structuration de leur processus va bien au-delà des exigences légales et que la médiation définie par le gouvernement est confusionnelle.

Sur l’exercice de l’activité de médiateur

Pour le législateur français, le médiateur doit faire preuve d’impartialité, de compétence et de diligence. Aucune autre spécificité n’est requise.

Avec leurs trois éléments de posture que sont l’impartialité (relativement aux protagonistes), la neutralité (relativement à l’aboutissement et à la solution) et l’indépendance (relativement à toute forme d’autorité – tutélaire et culturelle), les médiateurs professionnels continueront donc d’être des professionnels répondant aux critères de qualité et de rigueur, spécifiques des membres de la Chambre Professionnelle de la Médiation et de la Négociation – la CPMN, dont le Code d’Ethique et de Déontologie – le CODEOME – restera fondateur des règles et principes fondamentaux pour l’exercice de la médiation professionnelle.

Il reste regrettable que les médiateurs ne soient pas reconnus dans leur posture d’indépendance.

Concernant la garantie de confidentialité

L’ordonnance prévoit que les constatations du médiateur peuvent être divulguées « En présence de raisons impérieuses d’ordre public ou de motifs liés à la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant ou à l’intégrité physique ou psychologique de la personne ».

Cette disposition est nuisible à la médiation. Il s’agit d’entorses au principe de confidentialité, pilier de la médiation professionnelle. Les médiateurs ne sont pas des témoins et ne doivent pas être impliqués dans cette posture.

Les notes d’un médiateur professionnel prises lors des réunions ou des entretiens doivent rester strictement confidentielles. Le médiateur ne saurait enquêter. Il doit rester distant, c’est-à-dire impartial, et indépendant, même de la raison d’État, de l’ordre public ou des bonnes mœurs. Sinon, par défaut d’indépendance, il serait de parti pris, ce qui contreviendrait à la posture que le législateur a considéré comme indissociable de l’activité de médiateur.

Dans tous les cas, les médiateurs professionnels s’engagent, par delà cette disposition, à respecter la stricte confidentialité dont les parties peuvent avoir besoin.

Sur la durée de la médiation

En matière judiciaire, pour que l’affaire soit maintenue sous la tutelle du juge, un délai de trois mois reconductible devra être respecté.

En matière conventionnelle, il appartiendra toujours aux parties de poursuivre leurs échanges sur la durée dont elles auront besoin pour se déterminer et arrêter une décision de clôture de leur différend.

Des conditions spécifiques sont prévues en matière administrative, pour ce qui concerne les créances publiques liées à des différends transfrontaliers. La prescription ne peut être suspendue plus de six mois. Toutefois, le rédacteur n’a rien prévu dans le cas où les parties conviendraient de mettre un terme à une médiation et d’en recommencer une autre.

En ce qui concerne la fin de la médiation, le législateur prévoit que le médiateur pourrait arrêter la médiation. En matière judiciaire, le juge peut à tout moment mettre un terme à la médiation.

La CPMN rappelle qu’un médiateur professionnel ne met jamais fin de lui-même à une médiation. Il peut mettre un terme à sa mission mais a l’obligation de proposer aux parties un autre médiateur professionnel. Dans le cadre de la médiation professionnelle, seules les parties peuvent mettre un terme à la médiation.

Sur le devenir de l’accord

Le législateur entache la liberté contractuelle en introduisant la possibilité officielle de contrarier la libre décision par l’homologation du juge.

Les médiateurs professionnels attirent l’attention sur le fait qu’une telle homologation ne se comprend que si l’une des parties suspecte l’autre de ne pas respecter ses engagements.

Or, l’accord issu d’une médiation ne diffère en rien d’un libre contrat ou d’un avenant. C’est un abus juridique que de lui conférer un autre caractère, qui plus est un caractère suspicieux quant à sa validité, ce qui justifierait une homologation judiciaire.

Plutôt que l’homologation de l’accord, la CPMN préconise l’insertion d’une clause de médiation, pour entretenir l’état d’esprit d’altérité à la place de celui de l’adversité.

Sur l’anticonstitutionnalité

Le législateur a prévu que la médiation ne pourrait pas être mise en place dans le contexte prud’homal, sauf s’il s’agit de conflits transfrontaliers.

Au nom de quelle prérogative interdirait-on à des personnes de se rencontrer en présence d’un tiers pour discuter de la manière dont elles pourraient mettre un terme à un différend, quel que soit le stade d’une procédure ?

La CPMN rappelle aux organisations des partenaires sociaux qu’empêcher des personnes de recourir à la médiation est non seulement illusoire mais contraire à la règle constitutionnelle de la liberté individuelle.

Sur le renvoi aux dispositions antérieures

L’ordonnance fait plusieurs renvois sur un décret du Conseil d’Etat. S’il apparaît dans le rapport au Président de la République que la plupart des renvois concernent les dispositions de l’article 131-1 et suivants du Code de procédure civile, le flou est persistant quant aux questions relatives aux litiges transfrontaliers en matière prud’homale.

La CPMN, en tant qu’organisation syndicale professionnelle, demande à être consultée pour l’élaboration des décrets d’application.

Sur l’absence de contenu

La CPMN regrette qu’un texte auquel elle a participé en vienne à être adopté sous cette forme. Vide de contenu utile et pertinent, il ne sert qu’à polluer la médiation et son développement. Le législateur aurait pu de manière pertinente s’intéresser au renforcement de l’exercice de la liberté de décision. Dans cet esprit, il aurait pu édicter les conditions de participation à une médiation : avec ou sans représentant, avec substitution ou présence obligatoire ; conditions de rupture ou sortie de médiation ; sanction en cas d’utilisation dilatoire manifeste. Il aurait pu aussi clarifier ce qu’est la médiation relativement à la négociation, la conciliation, l’arbitrage, aux services consommateurs, la défenses d’intérêts, au traitement des litiges par des services juridiques ou administratifs, à la posture de conseil ou de soutien exclusif…

La CPMN réaffirme qu’elle a déjà effectué ce travail de clarification, et fait des propositions sur l’ensemble de ces points. Le fruit de l’expérience et de la réflexion des médiateurs professionnels restera publié sur le WikiMediation.

Source: Médiatoroscope; Wikimédiation

L’ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 a pour objet de transposer la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, qui fixe notamment un cadre destiné à favoriser la résolution amiable des différends par les parties à ce différend, avec l’aide d’un tiers, le médiateur. Cette ordonnance est prise en application de l’article 198 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, qui a habilité le Gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance pour transposer la directive, afin de respecter au maximum le délai de transposition expiré le 21 mai 2011. Tenant compte du fait que les dispositions prises en matière de médiation impacteraient nécessairement d’autres domaines que ceux de la médiation proprement dite, mais s’en rapprochant, telle la transaction, le Parlement a habilité le Gouvernement à «harmoniser le droit en vigueur avec les mesures prises » en matière de droit de la médiation.

On peut consulter le Rapport au Président de la République sur le lien suivant.

Source: CIMA

Cette transposition était attendue puisque la France faisait partie des Etats retardataires, cette directive portant sur certains aspects de la médiation transfrontalière devant être transposée au plus tard le 21 mai 2011.

C’est l’Ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale qui fait l’objet d’un Rapport au Président de la République qui motive la réflexion qui a été menée.

Aucune surprise sur le fait que la transposition va au-delà de la directive et concerne toute forme de médiation.

En passant en revue rapidement les éléments concerant cette transposition, il est assez choquant de constater que le Gouvernement a choisi de ne pas retenir la notion d’indépendance dans la définition du médiateur au motif que cela pourrait être compris comme renvoyant à l’existence d’un statut, notamment lorsque les personnes inscrivent leur activité dans le cadre d’une structure organisée et que cela aurait été jugé «de nature à rigidifier l’exercice d’une telle activité, qui nécessite au contraire une véritable souplesse ; la notion d’impartialité se suffit à elle-même : le médiateur, qui doit être un tiers au litige doit se montrer impartial, c’est-à-dire dépourvu dans les faits de tout parti pris pour l’une ou l’autre partie».

L’indépendance n’a rien à voir avec l’impartialité. Il est extrêmement dommageable de voir que cela n’a pas été pris en compte ou qu’au contraire, le manque d’indépendance aurait pu être reproché à certains qui sont des salariés ou représentants institutionnels manquant d’indépendance qui ont probablement fait preuve de lobbying pour obtenir qu’il en soit autrement. Cela entâche la médiation et ceux qui se sont engagés pour être indépendants de tout organisme ou institution susceptible de leur donner des directives en tous genres et même celle de faire du chiffre au mépris de la médiation ou qu’ils manquent eux-mêmes de recul face à une institution ou association dont ils émanent et qui les a rémunérés ou les rémunèrent encore. Un médiateur n’est pas plus indépendant quand il est engagé dans une association militante pour une cause particulière qui peut aller à l’encontre d’une des parties en médiation.

Source: ADR Blog de la médiation

L’ordonnance fixe un cadre général à la médiation.

Elle prévoit en son article 1^er une modification complète du chapitre 1^er du titre II (« La conciliation et la médiation judiciaires ») de la loi du 8 février 1995 qui s’intitule désormais « La médiation ».

La section 1 est consacrée aux dispositions générales, applicables à toutes les formes de médiation.

L’article 21 nouveau de cette loi définit en son premier alinéa la notion de « médiation » en s’inspirant très largement de la définition donnée par la directive : la médiation s’entend de tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige. Autrement dit, la médiation n’est pas une procédure rigide puisque c’est le cadre donné par le médiateur, en accord avec les parties, qui participe à la structuration de ce processus.

Les médiations déjà régies par un cadre légal, comme la médiation familiale ne sont pas impactées.

Il s’agit d’autoriser des dispositifs propres à certains secteurs d’activité, comme par exemple celui de la consommation, et de permettre d’articuler les dispositions générales de la loi du 8 février 1995 avec ces dispositions spéciales. Ces règles complémentaires peuvent également concerner la qualité du « médiateur » en réservant le cas des réglementations particulières, à l’instar de celles résultant du décret n° 78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice.

L’article 21-2 précise les qualités que doit présenter le médiateur dans la médiation qu’il mène, à savoir celles de compétence et d’impartialité.

mais choisit de ne pas retenir la notion d’indépendance dans la définition du médiateur.

L’article 21-3 transpose le principe de confidentialité de la médiation qui apparaît essentiel pour le succès de la médiation, sauf accord contraire des parties à la médiation. Et ce sans empêcher les parties de faire valoir devant la juridiction saisie des moyens de preuve qu’elles auraient pu produire à défaut d’une médiation. Ainsi, le principe du droit d’accès à un tribunal est préservé.

Dès lors que l’accord issu de la médiation peut avoir été exprimé sous forme verbale, il est apparu nécessaire d’ajouter qu’il est fait exception au principe de confidentialité lorsque la révélation de l’existence de l’accord ou de son contenu est nécessaire à sa mise en œuvre ou son exécution.

Lorsque la médiation intervient dans un cadre judiciaire, l’article prévoit que le médiateur désigné par un juge informe ce dernier de ce que les parties sont parvenues ou non à un accord.

Les parties ont la possibilité de rendre exécutoires les accords issus de la médiation, le juge faisant sien par une décision les termes de l’accord après avoir procédé aux vérifications qui s’imposent.

La section 2 est réservée à la médiation judiciaire.

Le juge saisi d’un litige peut, à tout moment, désigner un médiateur qui, en pratique, peut aussi être un conciliateur de justice, dans les cas et conditions prévus par les dispositions régissant l’activité de ces derniers.

Il lui est évidemment impossible de déléguer à un médiateur les tentatives préalables de conciliation en matière de divorce et de séparation de corps et, dans le cadre des autres tentatives de conciliation prescrites par la loi, le juge qui n’a pas recueilli l’accord des parties peut leur enjoindre de rencontrer un médiateur afin d’être informées sur l’objet et le déroulement de la mesure de médiation.

Les frais de la médiation sont répartis de façon consensuelle entre les parties, comme dans le cas de la médiation conventionnelle. A défaut d’accord, la répartition se fait à parts égales. En toute hypothèse, il est prévu que le juge peut fixer une autre répartition, si celle-ci est inéquitable au regard de la situation économique des parties.

Des règles de répartition sont prévues dans le cas où l’une des parties bénéficie de l’aide juridictionnelle.

La section 3, intitulée « Dispositions finales », contient un article 23 qui prévoit que les dispositions du chapitre 1^er ne sont pas applicables aux procédures pénales.

L’article 24 réserve, en matière de différends qui s’élèvent à l’occasion d’un contrat de travail, l’application des dispositions ayant vocation à régir les médiations conventionnelles aux seules médiations revêtant un caractère transfrontalier, dès lors que la procédure prud’homale donne lieu à un préalable de conciliation auquel il n’a pas été souhaité porter atteinte.

Le gouvernement envisage d’ajouter dans le Code de procédure civile un nouveau livre consacré à la résolution amiable des différends et de prévoir des dispositions dans le Code du travail relatives à l’homologation des accords issus de médiations conventionnelles revêtant un caractère transfrontalier.

L’article 2 procède à la transposition de la directive en matière administrative, en insérant un nouveau chapitre dans le titre VII du livre VII du code de justice administrative qui comprend trois dispositions.

L’article L. 771-3 pose le principe de la possibilité pour les parties à un différend relevant de la compétence du juge administratif de recourir à la médiation. Le processus de médiation administrative pourra être directement initié par les parties au litige, préalablement à toute saisine du juge administratif.

L’article L. 771-3-1 régit le cas dans lequel le juge administratif a déjà été saisi du litige : il lui sera possible, avec l’accord des parties, d’ordonner une médiation administrative dans les cas prévus à l’article L. 771-3.

L’article L. 771-3-2 précise que, dans tous les cas où un processus de médiation a été engagé en matière administrative, le juge administratif peut homologuer et donner force exécutoire à l’accord issu de la médiation.

L’article 3 dispose au nouvel article 2-1 de la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l’Etat, les départements, les communes et les établissements publics que la prescription est suspendue à compter du jour de l’accord des parties sur le principe d’une médiation mise en œuvre dans les cas prévus à l’article L. 771-3, et à tout le moins à compter de la première réunion de médiation. La suspension de la prescription ne peut pas excéder une durée de six mois.

L’article 4 modifie l’article 3 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution. Cette modification est induite par la mise en œuvre du nouveau régime de médiation. Elle a pour objet de donner aux accords auxquels les juridictions ont conféré force exécutoire la qualité de « titre exécutoire », lequel permet au créancier de poursuivre l’exécution forcée de sa créance sur les biens de son débiteur.

L’article 5 prévoit que les accords issus d’une médiation engagée entre le 21 mai 2011 et l’entrée en vigueur de l’ordonnance et qui répondent aux conditions prévues aux articles 21-2 à 21-4 de la loi du 8 février 1995 susmentionnée peuvent faire l’objet d’une homologation.

La Chambre de Commerce et d’industrie de Paris (CCIP) prend position sur le rapport élaboré para le Conseil d’État de la transposition en droit français de la directive du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale. On peut consulter le video sur le lien suivant; et aussi le rapport du CCIP.

Source: CCIP

Source: RFConseil

Devant le succès de cette formule, le gouvernement a souhaité que la médiation en matière de consommation se développe. D’où la création de la Commission de la médiation de la consommation par la Loi nº. 2010-737 de 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation. Cette instance s’est réunie pour la première fois le 20 octobre 2010. Elle élaborera avant juillet 2011 une charte des bonnes pratiques, parmi lesquelles devrait figurer la gratuité de la médiation pour le consommateur. Cette commission aura également pour mission d’évaluer la qualité des médiations instaurées par la loi. Elle évaluera les médiateurs, en particulier ceux relevant du secteur public.

De plus, à la demande du Gouvernement, les fédérations professionnelles se sont engagées à développer l’offre de médiation pour les consommateurs. Une médiation sectorielle a été mise en place dans le domaine de l’eau. De nouvelles médiations seront proposées au 1er janvier 2011 dans les secteurs de la franchise et de la construction de maisons individuelles. Des travaux se poursuivent également afin d’instaurer des médiations dans les domaines de l’automobile et du tourisme. Le gouvernement a fixé pour objectif que tous les consommateurs, quel que soit le secteur concerné, puissent accéder à un médiateur d’ici au 1er juillet 2012.

Source: Rfconseil